Conforme já é do conhecimento de muitos, em se tratando da cidade de Manaus-AM, relativamente ao contrato de compra e venda de imóvel, os tabeliães vêm exigindo que o interessado na lavratura de escritura pública providencie o prévio pagamento do ITBI.

Tal exigência encontra fundamento nas seguintes disposições da Lei Municipal nº 459/1998:

Art. 1º – O Imposto Sobre a Transmissão “Inter Vivos”, a qualquer título, por ato oneroso, de bens imóveis – ITBI – tem como fato gerador:

I – a transmissão onerosa, a qualquer título, de propriedade e domínio útil, por natureza ou acessão física;

(…)

Art. 2º – O imposto incide sobre as seguintes operações imobiliárias:

I – compra e venda pura ou com cláusulas especiais;

(…)

Art. 15: O pagamento do imposto será efetuado nos seguintes prazos:

I – até a data da lavratura do instrumento que serve de base à transmissão, quando realizada no Município;

(…)

Entretanto, com a devida vênia, tal exigência se afigura ilegal,  conforme restará demonstrado nas linhas seguintes.

Sobre o ITBI, assim dispõe a CF/88:

Art. 156. Compete aos Municípios instituir impostos sobre:

(…)

II – transmissão “inter vivos”, a qualquer título, por ato oneroso, de bens imóveis, por natureza ou acessão física, e de direitos reais sobre imóveis, exceto os de garantia, bem como cessão de direitos a sua aquisição;

No âmbito infraconstitucional, quanto ao ITBI, assim dispõe o Código Tributário Nacional:

Art. 35. O imposto, de competência dos Estados, sobre a transmissão de bens imóveis e de direitos a eles relativos tem como fato gerador:

I – a transmissão, a qualquer título, da propriedade ou do domínio útil de bens imóveis por natureza ou por acessão física, como definidos na lei civil;

Como não poderia ser diferente, a lei civil mencionada pelo artigo 35, inciso I, do CTN, é o Código Civil de 2002, que assim dispõe:

Art. 1.245. Transfere-se entre vivos a propriedade mediante o registro do título translativo no Registro de Imóveis.

Portanto, partindo-se da inafastável premissa de que o fato gerador do ITBI é a transmissão, inter vivos, por ato oneroso, de bens imóveis e que o artigo 1.245 do Código Civil de 2002, sem dar margem a qualquer dúvida, dispõe que a transferência de propriedade imóvel somente se dá no momento do registro, conclui-se pela manifesta ilegalidade da exigência feita pelos tabeliães locais.

Não se ignora o fato de que tal exigência decorre das disposições da Lei Municipal nº 459/1998. Entretanto, conforme se demonstrou, as referidas disposições legais contrariam, a um só tempo, os textos dos artigos 35, inciso I, do CTN e 1.245 do Código Civil de 2002.

É que, apesar de estabelecer, em seu artigo 1º, inciso I, que o fato gerador do ITBI é a transmissão onerosa da propriedade, a Lei Municipal nº 459/1998, em seu artigo 15, inciso I, determina que o pagamento do imposto seja efetuado até a data da lavratura do instrumento que serve de base à transmissão (escritura pública), antes, portanto, do registro no cartório respectivo!

Por outro lado, não se pode desprezar o fato de que o eventual adquirente de um bem imóvel, além da obrigação de pagar o ITBI, já terá que arcar com o pagamento de quantia referente aos emolumentos devidos em razão da lavratura da escritura (valores altos, diga-se de passagem) e, futuramente, também deverá pagar as despesas com o registro do imóvel (também valores vultosos).

Apenas a título de exemplo, caso o imóvel tenha valor de R$ 200.000,00 (duzentos mil reais), o adquirente deverá pagar R$ 4.000,00 (quatro mil reais – alíquota de 2%) de ITBI, R$ 4.665,22( quatro mil, seiscentos e sessenta e cinco reis e vinte e dois centavos) pela lavratura da escritura pública de compra e venda e mais R$ 4.665,22( quantro mil, seiscentos e sessenta e cinco reis e vinte e dois centavos) caso decida, de imediato, registrar o bem cartório de registro de imóveis, ou seja, um total de R$ 13.330,44 (treze mil, trezentos e trinta reais e quarenta e quatro centavos)!

Supondo que o eventual adquirente do imóvel receba vencimentos líquidos mensais de R$ 10.000,00 (dez mil reais), o que faz desse cidadão um felizardo, já nem todos têm uma renda nesse patamar, se afigura inevitável a indagação: considerando-se que essa pessoa, obviamente, tenha despesas com alimentação, saúde, educação, energia elétrica e etc, é impossível que a mesma obtenha, de imediato os R$ 13.330,44 (treze mil, trezentos e trinta reais e quarenta e quatro centavos) necessários para cobrir os gastos com o ITBI, escritura e registro.

Então, o que resta ao nosso hipotético cidadão? a) fazer um empréstimo bancário para poder exercer o direito de propriedade ou b) economizar valores (se lhe for possível, obviamente) pelos meses necessários para poder arcar com as referidas despesas, sendo que o ITBI somente admite pagamentos à vista ou, no máximo, em até 3 parcelas, enquanto que os emolumentos dos cartórios de notas e de registro de imóveis devem ser pagos à vista.

Portanto, não é difícil concluir que, para uma pessoa que não dispõe de dinheiro sobrando (a maioria dos brasileiros), é muito mais interessante pagar aos poucos as despesas antes referidas, lhe sendo muito mais razoável e, principalmente, econômico, arcar, primeiramente, apenas com as despesas da escritura e, quando lhe for possível, posteriormente, fazer o registro do imóvel (pagando os emolumentos respectivos) e, só então, pagar a quantia referente ao ITBI, tal qual se propõe no presente estudo.

Importante salientar que o entendimento aqui exposto já se encontra pacificado no Superior Tribunal de Justiça, conforme se infere do exame dos seguintes precedentes:

AgRg no AREsp 215273/SP AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL 2012/0165578-4 Relator: Ministro HERMAN BENJAMIN (1132) Órgão Julgador: T2 – SEGUNDA TURMA Data do Julgamento: 02/10/2012 Data da Publicação/Fonte: DJe 15/10/2012 Ementa TRIBUTÁRIO. ITBI. FATO GERADOR. OCORRÊNCIA. REGISTRO DE TRANSMISSÃO DO BEM IMÓVEL.

  1. Rechaço a alegada violação do art. 458 do CPC, pois o Tribunal a quo foi claro ao dispor que o fato gerador do ITBI é o registro imobiliário da transmissão da propriedade do bem imóvel. A partir daí, portanto, é que incide o tributo em comento.
  2. O fato gerador do imposto de transmissão (art. 35, I, do CTN) é a transferência da propriedade imobiliária, que somente se opera mediante registro do negócio jurídico no ofício competente. Precedentes do STJ.
  3. Agravo Regimental não provido.

Acórdão Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da Segunda Turma do Superior Tribunal de Justiça: “A Turma, por unanimidade, negou provimento ao agravo regimental, nos termos do voto do Sr. Ministro-Relator, sem destaque e em bloco.” Os Srs. Ministros Mauro Campbell Marques, Castro Meira e Humberto Martins votaram com o Sr. Ministro.

REsp 771781/SP RECURSO ESPECIAL 2005/0129120-4 Relator(a): Ministra ELIANA CALMON (1114) Órgão Julgador: T2 – SEGUNDA TURMA Data do Julgamento 12/06/2007 Data da Publicação/Fonte DJ 29/06/2007 p. 540

Ementa PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO ITBI RECURSO ESPECIAL INTERPOSTO PELA ALÍNEA “B” DO ART. 105, III, DA CF/88, APÓS A ENTRADA EM VIGOR DA EC 45/2004 ART. 148 DO CTN SÚMULA 211/STJ ITBI FATO GERADOR.

  1. Com a nova redação dada ao permissivo constitucional pela Emenda Constitucional nº 45/2004, transferiu-se ao Supremo Tribunal Federal a competência para julgamento de recurso contra decisão que julgar válida lei local contestada em face de lei federal (art. 102, III, “d” da CF).
  2. Aplicável a Súmula 211/STJ quando o Tribunal de origem, a despeito da oposição de embargos de declaração, não se pronuncia sobre tese suscitada em recurso especial.
  3. O fato gerador do Imposto de Transmissão de Bens Imóveis ocorre com o registro da transferência da propriedade no cartório imobiliário, em conformidade com a lei civil. Precedentes. 4. Recurso especial conhecido em parte e, nessa parte, provido.

Acórdão Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da Segunda Turma do Superior Tribunal de Justiça “A Turma, por unanimidade, conheceu parcialmente do recurso e, nessa parte, deu-lhe provimento, nos termos do voto do(a) Sr(a). Ministro(a)-Relator(a).” Os Srs. Ministros João Otávio de Noronha, Castro Meira, Humberto Martins e Herman Benjamin votaram com a Sra. Ministra Relatora.

Saliento que há dezenas de julgados nesse mesmo sentido no Superior Tribunal de Justiça, de modo que o tema já se encontra pacificado e esse mesmo entendimento também está cristalizado no Supremo Tribunal Federal, conforme se infere do recentíssimo precedente a seguir:

ARE 805859 AgR / RJ – RIO DE JANEIRO
AG.REG. NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO
Relator(a): Min. ROBERTO BARROSO
Julgamento: 10/02/2015 Órgão Julgador: Primeira Turma
Publicação
PROCESSO ELETRÔNICO
DJe-044 DIVULG 06-03-2015 PUBLIC 09-03-2015
Parte(s)
AGTE.(S) : MUNICÍPIO DO RIO DE JANEIRO
PROC.(A/S)(ES) : PROCURADOR-GERAL DO MUNICÍPIO DO RIO DE JANEIRO
AGDO.(A/S) : ERALDO DA PAIXÃO
ADV.(A/S) : ERALDO DA PAIXÃO
Ementa

EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. IMPOSTO SOBRE TRANSMISSÃO DE BENS IMÓVEIS. FATO GERADOR. PROMESSA DE COMPRA E VENDA. IMPOSSIBILIDADE. A obrigação tributária surge a partir da verificação de ocorrência da situação fática prevista na legislação tributária, a qual, no caso dos autos, deriva da transmissão da propriedade imóvel. Nos termos da legislação civil, a transferência do domínio sobre o bem torna-se eficaz a partir do registro. Assim, pretender a cobrança do ITBI sobre a celebração de contrato de promessa de compra e venda implica considerar constituído o crédito antes da ocorrência do fato imponível. Agravo regimental a que se nega provimento.
Decisão
A Turma negou provimento ao agravo regimental, nos termos do voto do Relator. Unânime. Não participou, justificadamente, deste julgamento, o Senhor Ministro Dias Toffoli. Presidência da Senhora Ministra Rosa Weber. 1ª Turma, 10.2.2015.
Indexação
– VIDE EMENTA.
Legislação
LEG-FED CF ANO-1988
ART-00150 PAR-00007 ART-00156 INC-00002
CF-1988 CONSTITUIÇÃO FEDERAL
Observação
– Acórdão(s) citado(s):
(ITBI, FATO GERADOR)
ARE 765899 AgR (1ªT), ARE 798241 AgR (2ªT).
Número de páginas: 11.
Análise: 19/03/2015, BMP.
fim do documento

Diante dos referidos precedentes oriundos do STJ e STF, o que fazer, então, caso o tabelião persista na aplicação das disposições da Lei Municipal nº 459/1998 e venha a condicionar a lavratura da escritura ao prévio pagamento do ITBI?

Nesse caso, a medida mais eficaz a elaboração de requerimentos administrativos ao tabelião e ao Prefeito e, caso não sejam acolhidos, aberta estaria a via do mandado de segurança, com pedido de liminar, contra ambos, por se tratar de hipóteses de atos ilegais que ferem o direito líquido e certo do interessado na lavratura da escritura pública de compra e venda.

Aguardo a opinião dos colegas.

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Sob o pretexto de conferir rápida efetividade aos julgados provenientes das instâncias ordinárias, a “PEC dos Recursos” criará os seguintes artigos na Carta Magna:

Art. 105- A admissibilidade do recurso extraordinário e do recurso especial não obsta o trânsito em julgado da decisão que os comporte.
Parágrafo único. A nenhum título será concedido efeito suspensivo aos recursos, podendo o Relator, se for o caso, pedir preferência no julgamento.

Art. 105-B Cabe recurso ordinário, com efeito devolutivo e suspensivo, no prazo de quinze (15) dias, da decisão que, com ou sem julgamento de mérito, extinga processo de competência originária:
I – de Tribunal local, para o Tribunal Superior competente;
II – de Tribunal Superior, para o Supremo Tribunal Federal.

Quanto ao artigo 105-B, pelo menos por enquanto, não encontrei qualquer tipo de problema grave.

Entretanto, no que se refere ao artigo 105-A, entendo que o dispositivo irá ocasionar mais problemas do que soluções.

O primeiro problema é com o conceito clássico de coisa julgada, uma vez que, como já é de conhecimento geral, enquanto houver recurso contra a decisão recorrida não se forma a coisa julgada.

O texto da emenda permite que se forme a coisa julgada mesmo na pendência de recurso especial e/ou extraordinário ! A falta de técnica é gritante.

Menos ruim seria a mera proibição de efeito suspensivo aos recursos especial e extraordinário.

Mas, ainda assim, vislumbro problemas sérios como consequência da aplicação da futura emenda.

E se a decisão recorrida contrariar a jurisprudência sumulada, pacífica ou majoritária do STJ ou do STF?

Quanto tempo a parte recorrente, que tem a seu favor a jurisprudência do STJ e/ou do STF terá que aguardar para reformar ou anular a decisão recorrida? 5 anos?

A previsão de preferência de julgamento, com o devido respeito, é praticamente inútil, já que o recorrente, para obter a tal preferência, sempre dependerá da boa vontade do relator do recurso, nem sempre ocorrente.

Por enquanto fico nesses breves comentários, pois acabei de ler a PEC.

Conforme já  deve ser do conhecimento de muitos, as notícias mais recentes, oriundas de Brasília-DF, são no sentido de que o genro do Ministro Carlos Brito  teria sugerido ao candidato Roriz a sua contratação para atuar como advogado no famoso recurso extraordinário cujo julgamento acabou empatado em 5 a 5 no STF.

A finalidade principal da referida contratação, segundo as notícias, seria a de causar o impedimento do Ministro Carlos Brito.

Entretanto, caros leitores, acho conveniente lembrar que o próprio STF, por ocasião do julgamento da AO 1120-AM, cuja relatora foi a Ministra Ellen Gracie, interpretando o artigo 134, inciso IV e paráfrafo único do CPC, já decidiu, por unanimidade, que o advogado não pode intervir no processo para causar o impedimento ou a suspeição do juiz.

Aliás, convém salientar, ao julgar a AO 1158-AM,  o mesmo STF, já agora com a relatoria do Ministro Carlos Brito, reiterou a tese utilizada no julgamento da AO 1120-AM, também através de decisão unânime.

Diante de tais precedentes, sinceramente, não consigo entender como o STF poderia admitir que o ingresso do genro do Ministro Carlos Brito, como advogado do candidato Roriz, ocasionasse a sua suspeição ou impedimento, a menos que a jurisprudência da Corte tenha sido modificada e eu não esteja atualizado.

Vale a pena conferir o inteiro teor da AO 1120-AM e da AO 1158-AM, até porque, como muitos já devem ter percebido, são julgamentos referentes a processos de Manaus-AM.


No último dia 25.02.2010, no julgamento do MS 28215-DF, impetrado pela AMB, ANAMATRA e AJUFE para impugnar a Resolução n. 82 do CNJ, o relator, Min. Ayres Britto, deferiu liminar nos seguintes termos:

[…] deferir o pedido de medida liminar para que os magistrados não sejam compelidos a externar as razões de foro íntimo quando, nos termos parágrafo único do art. 135 do CPC, se declararem suspeitos. O que faço sem prejuízo de uma mais detida análise quando do julgamento do mérito da impetração. Comunique-se com urgência ao Presidente do Conselho Nacional de Justiça, ao Corregedor Nacional de Justiça e às Corregedorias dos tribunais de justiça e dos tribunais regionais federais, trabalhistas e eleitorais do país. Publique-se. Cientifique-se o Advogado-Geral da União para os fins do inciso II do artigo 7º da Lei nº 12.016/2009. Após, dê-se vista ao Exmo. Sr. Procurador-Geral da República.”

Essa liminar é mais do que justa. Entendo que, nesse caso, o CNJ ultrapassou os limites da sua competência constitucional.

O que você acha que a frase acima retrata?

Trata-se de um despacho  proferido em sede de agravo de instrumento interposto contra decisão do presidente do TJ/AM que não admitiu recurso especial (UFA !).

Quem advoga sabe que: 1) o AG em REsp é o recurso mais chato de se fazer e   2) dificilmente é acolhido pelo relator no STJ.

Portanto, diante da dificuldade de êxito no referido recurso, o que o advogado do agravado (no caso, eu) espera, no mínimo, é pela prolação de uma decisão fundamentada.

Mas eis que, para a perplexidade geral, vem a decisão:

stj

É isso mesmo: uma decisão de duas linhas.

E, como se isso já não fosse suficientemente ruim, ainda existe a  jurisprudência pacífica do STJ:

PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL. DETERMINAÇÃO DE SUA CONVERSÃO PARA MELHOR EXAME. IRRECORRIBILIDADE. ART. 258, § 2°, DO RISTJ. 1. A decisão que empresta provimento a agravo de instrumento determinando a sua conversão em recurso especial para melhor exame, por não enfrentar o mérito da questão, constitui-se despacho de mero expediente, sendo, portanto, irrecorrível. Inteligência do art. 258, § 2°, do RISTJ. 2. Agravo regimental não-conhecido. (AgRg no Ag 729.286/MG, Rel. Ministro JOSÉ DELGADO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 18/05/2006, DJ 08/06/2006 p. 129)

Como dormir com tal barulho?

Ao julgar o RMS 24249, relatado pelo Ministro Mauro Campbell, a Segunda Turma do STJ decidiu que somente através de lei complementar pode ser regulamentada a permanência ou o afastamento do magistrado da respectiva comarca.

No caso, através de provimento, o TJ/MS pretendeu regulamentar a matéria, o que acabou sendo considerado ofensivo ao direito líquido certo do magistrado impetrante.

Parabéns aos magistrados por essa importante vitória !

Apesar de se tratar de decisão proferida no ano de 2004, por ser a única que examinou a matéria no STJ, me parece conveniente mencioná-la aqui no blog.

Em sede de ação popular através da qual se questionavam atos administrativos praticados por Conselheiros do TCE/RS, além das respectivas contestações, os réus se utilizaram da via reconvencional. Justificaram o uso da reconvenção no exercício abusivo da ação popular, o que lhes asseguraria do direito de indenização por danos morais.

Vale a pena a transcrição do inteiro teor da ementa:

PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. AÇÃO POPULAR. RECONVENÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. DANO MORAL. AFERIÇÃO. SÚMULA 07/STJ.

1. A ação popular é um dos mais antigos meios constitucionais de participação do cidadão nos negócios públicos, na defesa da sociedade e dos relevantes valores a que foi destinada. Admitir o uso da reconvenção produziria efeito inibitório do manejo desse importante instrumento de cidadania, o que o constituinte procurou arredar, quando isentou o autor das custas processuais e do ônus da sucumbência.

2. O instituto da reconvenção exige, como pressuposto de cabimento, a conexão entre a causa deduzida em juízo e a pretensão contraposta pelo réu. A conexão de causas, por sua vez, dá-se por coincidência de objeto ou causa de pedir.

3. Na hipótese, existe clara diversidade entre a ação popular e a reconvenção. Enquanto a primeira objetiva a anulação de ato administrativo e tem como causa de pedir a suposta lesividade ao patrimônio público, a segunda visa à indenização por danos morais e tem como fundamento o exercício abusivo do direito à ação popular.

4. O pedido reconvencional pressupõe que as partes estejam litigando sobre situações jurídicas que lhes são próprias. Na ação popular, o autor não ostenta posição jurídica própria, nem titulariza o direito discutido na ação, que é de natureza indisponível. Defende-se, em verdade, interesses pertencentes a toda sociedade. É de se aplicar, assim, o parágrafo único do art. 315 do CPC, que não permite ao réu, “em seu próprio nome, reconvir ao autor, quando este demandar em nome de outrem”.

5. A discussão a respeito da suposta má-fé do autor popular ao propor a demanda sem um mínimo de provas aceitáveis resvala no óbice da Súmula n.º 07/STJ, que impede o reexame, na via especial, do suporte fático-probatório que fundamenta a decisão recorrida. 6. Recurso especial improvido. (REsp 72.065/RS, Rel. Ministro CASTRO MEIRA, SEGUNDA TURMA, julgado em 03/08/2004, DJ 06/09/2004 p. 185)

Muito boa essa decisão do STJ. Concordo com todos os seus fundamentos. Aliás, não me resta qualquer dúvida, o mesmo raciocínio é válido para a ação civil pública.