É ilegal condicionar a lavratura de escritura pública de compra e venda de imóvel ao prévio pagamento do ITBI?

25/03/2015

Conforme já é do conhecimento de muitos, em se tratando da cidade de Manaus-AM, relativamente ao contrato de compra e venda de imóvel, os tabeliães vêm exigindo que o interessado na lavratura de escritura pública providencie o prévio pagamento do ITBI.

Tal exigência encontra fundamento nas seguintes disposições da Lei Municipal nº 459/1998:

Art. 1º – O Imposto Sobre a Transmissão “Inter Vivos”, a qualquer título, por ato oneroso, de bens imóveis – ITBI – tem como fato gerador:

I – a transmissão onerosa, a qualquer título, de propriedade e domínio útil, por natureza ou acessão física;

(…)

Art. 2º – O imposto incide sobre as seguintes operações imobiliárias:

I – compra e venda pura ou com cláusulas especiais;

(…)

Art. 15: O pagamento do imposto será efetuado nos seguintes prazos:

I – até a data da lavratura do instrumento que serve de base à transmissão, quando realizada no Município;

(…)

Entretanto, com a devida vênia, tal exigência se afigura ilegal,  conforme restará demonstrado nas linhas seguintes.

Sobre o ITBI, assim dispõe a CF/88:

Art. 156. Compete aos Municípios instituir impostos sobre:

(…)

II – transmissão “inter vivos”, a qualquer título, por ato oneroso, de bens imóveis, por natureza ou acessão física, e de direitos reais sobre imóveis, exceto os de garantia, bem como cessão de direitos a sua aquisição;

No âmbito infraconstitucional, quanto ao ITBI, assim dispõe o Código Tributário Nacional:

Art. 35. O imposto, de competência dos Estados, sobre a transmissão de bens imóveis e de direitos a eles relativos tem como fato gerador:

I – a transmissão, a qualquer título, da propriedade ou do domínio útil de bens imóveis por natureza ou por acessão física, como definidos na lei civil;

Como não poderia ser diferente, a lei civil mencionada pelo artigo 35, inciso I, do CTN, é o Código Civil de 2002, que assim dispõe:

Art. 1.245. Transfere-se entre vivos a propriedade mediante o registro do título translativo no Registro de Imóveis.

Portanto, partindo-se da inafastável premissa de que o fato gerador do ITBI é a transmissão, inter vivos, por ato oneroso, de bens imóveis e que o artigo 1.245 do Código Civil de 2002, sem dar margem a qualquer dúvida, dispõe que a transferência de propriedade imóvel somente se dá no momento do registro, conclui-se pela manifesta ilegalidade da exigência feita pelos tabeliães locais.

Não se ignora o fato de que tal exigência decorre das disposições da Lei Municipal nº 459/1998. Entretanto, conforme se demonstrou, as referidas disposições legais contrariam, a um só tempo, os textos dos artigos 35, inciso I, do CTN e 1.245 do Código Civil de 2002.

É que, apesar de estabelecer, em seu artigo 1º, inciso I, que o fato gerador do ITBI é a transmissão onerosa da propriedade, a Lei Municipal nº 459/1998, em seu artigo 15, inciso I, determina que o pagamento do imposto seja efetuado até a data da lavratura do instrumento que serve de base à transmissão (escritura pública), antes, portanto, do registro no cartório respectivo!

Por outro lado, não se pode desprezar o fato de que o eventual adquirente de um bem imóvel, além da obrigação de pagar o ITBI, já terá que arcar com o pagamento de quantia referente aos emolumentos devidos em razão da lavratura da escritura (valores altos, diga-se de passagem) e, futuramente, também deverá pagar as despesas com o registro do imóvel (também valores vultosos).

Apenas a título de exemplo, caso o imóvel tenha valor de R$ 200.000,00 (duzentos mil reais), o adquirente deverá pagar R$ 4.000,00 (quatro mil reais – alíquota de 2%) de ITBI, R$ 4.665,22( quatro mil, seiscentos e sessenta e cinco reis e vinte e dois centavos) pela lavratura da escritura pública de compra e venda e mais R$ 4.665,22( quantro mil, seiscentos e sessenta e cinco reis e vinte e dois centavos) caso decida, de imediato, registrar o bem cartório de registro de imóveis, ou seja, um total de R$ 13.330,44 (treze mil, trezentos e trinta reais e quarenta e quatro centavos)!

Supondo que o eventual adquirente do imóvel receba vencimentos líquidos mensais de R$ 10.000,00 (dez mil reais), o que faz desse cidadão um felizardo, já nem todos têm uma renda nesse patamar, se afigura inevitável a indagação: considerando-se que essa pessoa, obviamente, tenha despesas com alimentação, saúde, educação, energia elétrica e etc, é impossível que a mesma obtenha, de imediato os R$ 13.330,44 (treze mil, trezentos e trinta reais e quarenta e quatro centavos) necessários para cobrir os gastos com o ITBI, escritura e registro.

Então, o que resta ao nosso hipotético cidadão? a) fazer um empréstimo bancário para poder exercer o direito de propriedade ou b) economizar valores (se lhe for possível, obviamente) pelos meses necessários para poder arcar com as referidas despesas, sendo que o ITBI somente admite pagamentos à vista ou, no máximo, em até 3 parcelas, enquanto que os emolumentos dos cartórios de notas e de registro de imóveis devem ser pagos à vista.

Portanto, não é difícil concluir que, para uma pessoa que não dispõe de dinheiro sobrando (a maioria dos brasileiros), é muito mais interessante pagar aos poucos as despesas antes referidas, lhe sendo muito mais razoável e, principalmente, econômico, arcar, primeiramente, apenas com as despesas da escritura e, quando lhe for possível, posteriormente, fazer o registro do imóvel (pagando os emolumentos respectivos) e, só então, pagar a quantia referente ao ITBI, tal qual se propõe no presente estudo.

Importante salientar que o entendimento aqui exposto já se encontra pacificado no Superior Tribunal de Justiça, conforme se infere do exame dos seguintes precedentes:

AgRg no AREsp 215273/SP AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL 2012/0165578-4 Relator: Ministro HERMAN BENJAMIN (1132) Órgão Julgador: T2 – SEGUNDA TURMA Data do Julgamento: 02/10/2012 Data da Publicação/Fonte: DJe 15/10/2012 Ementa TRIBUTÁRIO. ITBI. FATO GERADOR. OCORRÊNCIA. REGISTRO DE TRANSMISSÃO DO BEM IMÓVEL.

  1. Rechaço a alegada violação do art. 458 do CPC, pois o Tribunal a quo foi claro ao dispor que o fato gerador do ITBI é o registro imobiliário da transmissão da propriedade do bem imóvel. A partir daí, portanto, é que incide o tributo em comento.
  2. O fato gerador do imposto de transmissão (art. 35, I, do CTN) é a transferência da propriedade imobiliária, que somente se opera mediante registro do negócio jurídico no ofício competente. Precedentes do STJ.
  3. Agravo Regimental não provido.

Acórdão Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da Segunda Turma do Superior Tribunal de Justiça: “A Turma, por unanimidade, negou provimento ao agravo regimental, nos termos do voto do Sr. Ministro-Relator, sem destaque e em bloco.” Os Srs. Ministros Mauro Campbell Marques, Castro Meira e Humberto Martins votaram com o Sr. Ministro.

REsp 771781/SP RECURSO ESPECIAL 2005/0129120-4 Relator(a): Ministra ELIANA CALMON (1114) Órgão Julgador: T2 – SEGUNDA TURMA Data do Julgamento 12/06/2007 Data da Publicação/Fonte DJ 29/06/2007 p. 540

Ementa PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO ITBI RECURSO ESPECIAL INTERPOSTO PELA ALÍNEA “B” DO ART. 105, III, DA CF/88, APÓS A ENTRADA EM VIGOR DA EC 45/2004 ART. 148 DO CTN SÚMULA 211/STJ ITBI FATO GERADOR.

  1. Com a nova redação dada ao permissivo constitucional pela Emenda Constitucional nº 45/2004, transferiu-se ao Supremo Tribunal Federal a competência para julgamento de recurso contra decisão que julgar válida lei local contestada em face de lei federal (art. 102, III, “d” da CF).
  2. Aplicável a Súmula 211/STJ quando o Tribunal de origem, a despeito da oposição de embargos de declaração, não se pronuncia sobre tese suscitada em recurso especial.
  3. O fato gerador do Imposto de Transmissão de Bens Imóveis ocorre com o registro da transferência da propriedade no cartório imobiliário, em conformidade com a lei civil. Precedentes. 4. Recurso especial conhecido em parte e, nessa parte, provido.

Acórdão Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da Segunda Turma do Superior Tribunal de Justiça “A Turma, por unanimidade, conheceu parcialmente do recurso e, nessa parte, deu-lhe provimento, nos termos do voto do(a) Sr(a). Ministro(a)-Relator(a).” Os Srs. Ministros João Otávio de Noronha, Castro Meira, Humberto Martins e Herman Benjamin votaram com a Sra. Ministra Relatora.

Saliento que há dezenas de julgados nesse mesmo sentido no Superior Tribunal de Justiça, de modo que o tema já se encontra pacificado e esse mesmo entendimento também está cristalizado no Supremo Tribunal Federal, conforme se infere do recentíssimo precedente a seguir:

ARE 805859 AgR / RJ – RIO DE JANEIRO
AG.REG. NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO
Relator(a): Min. ROBERTO BARROSO
Julgamento: 10/02/2015 Órgão Julgador: Primeira Turma
Publicação
PROCESSO ELETRÔNICO
DJe-044 DIVULG 06-03-2015 PUBLIC 09-03-2015
Parte(s)
AGTE.(S) : MUNICÍPIO DO RIO DE JANEIRO
PROC.(A/S)(ES) : PROCURADOR-GERAL DO MUNICÍPIO DO RIO DE JANEIRO
AGDO.(A/S) : ERALDO DA PAIXÃO
ADV.(A/S) : ERALDO DA PAIXÃO
Ementa

EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. IMPOSTO SOBRE TRANSMISSÃO DE BENS IMÓVEIS. FATO GERADOR. PROMESSA DE COMPRA E VENDA. IMPOSSIBILIDADE. A obrigação tributária surge a partir da verificação de ocorrência da situação fática prevista na legislação tributária, a qual, no caso dos autos, deriva da transmissão da propriedade imóvel. Nos termos da legislação civil, a transferência do domínio sobre o bem torna-se eficaz a partir do registro. Assim, pretender a cobrança do ITBI sobre a celebração de contrato de promessa de compra e venda implica considerar constituído o crédito antes da ocorrência do fato imponível. Agravo regimental a que se nega provimento.
Decisão
A Turma negou provimento ao agravo regimental, nos termos do voto do Relator. Unânime. Não participou, justificadamente, deste julgamento, o Senhor Ministro Dias Toffoli. Presidência da Senhora Ministra Rosa Weber. 1ª Turma, 10.2.2015.
Indexação
– VIDE EMENTA.
Legislação
LEG-FED CF ANO-1988
ART-00150 PAR-00007 ART-00156 INC-00002
CF-1988 CONSTITUIÇÃO FEDERAL
Observação
– Acórdão(s) citado(s):
(ITBI, FATO GERADOR)
ARE 765899 AgR (1ªT), ARE 798241 AgR (2ªT).
Número de páginas: 11.
Análise: 19/03/2015, BMP.
fim do documento

Diante dos referidos precedentes oriundos do STJ e STF, o que fazer, então, caso o tabelião persista na aplicação das disposições da Lei Municipal nº 459/1998 e venha a condicionar a lavratura da escritura ao prévio pagamento do ITBI?

Nesse caso, a medida mais eficaz a elaboração de requerimentos administrativos ao tabelião e ao Prefeito e, caso não sejam acolhidos, aberta estaria a via do mandado de segurança, com pedido de liminar, contra ambos, por se tratar de hipóteses de atos ilegais que ferem o direito líquido e certo do interessado na lavratura da escritura pública de compra e venda.

Aguardo a opinião dos colegas.

5 Responses to “É ilegal condicionar a lavratura de escritura pública de compra e venda de imóvel ao prévio pagamento do ITBI?”

  1. Guilherme L. Says:

    Mestre,
    ao ler este artigo me surgiram algumas dúvidas:
    Não há um certo conflito de competência em relação ao itbi? A CF diz que a competência é do município, e o CTN ao dispor sobre o assunto e determinar o fato gerador diz que é competência dos Estados.
    Nesse caso, a lei constitucional não estaria autorizando o município a legislar plenamente sobre o assunto, podendo considerar o fato gerador, por exemplo, como a tradição ( ou celebração do contrato de compre e venda) e condicionar o registro (“legalização”) ao pagamento do imposto?

    • Marcelo Augusto Says:

      O CTN foi editado antes da CF/88, mas foi recepcionado como lei complementar. A referência a Estados, no CTN, deve ser considerado como se fosse aos Municípios para que fique conforne a CF/88.

      Como o CTN fala em lei civil, então cabe ao CC 2002 conceituar o que seja transmissão.

  2. Guilherme L. Says:

    Mestre, ainda nesse sentido, consultando o livro do Carlos Alberto Gonçalves encontrei o seguinte posicionamento: “o código civil de 16, com a finalidade de melhor garantir a propriedade imóvel, passou a exigir, par transferência do domínio, que o acordo de vontades se COMPLETE pelo registro. Tal sistema foi mantido no diploma de 2002(…)”.
    Então mais uma vez a dúvida, a legislação municipal não poderia considerar o contrato/promessa de compra e venda como fato gerador?


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