Segundo informação constante do site do STF[1], um ministro daquela corte recebeu, em abril/2019, um salário bruto de R$ 39.293,32 (trinta e nove mil, duzentos e noventa e três reais e trinta e dois centavos). Mas, com os descontos legais, o salário líquido foi de R$ 24.381,29.

Pois bem.

Vamos imaginar que, apaixonado pelas belezas naturais do Amazonas, dias após a sua aposentadoria, esse hipotético ministro resolva morar aqui em Manaus-AM.

Depois de várias décadas na magistratura, esse ministro conseguiu economizar um bom dinheiro e decidiu comprar uma casa em um condomínio fechado em Manaus. Valor do imóvel: R$ 1.060.000,00.

Muito satisfeito com o imóvel, o ministro decide ir direto pra um cartório de notas, onde lhe é apresentada uma tabela e ele é informado do valor dos emolumentos referentes à lavratura da escritura de compra e venda: R$ 20.528,50 (vinte mil, quinhentos e vinte e oito reais e cinquenta centavos).

Mas, aqui em Manaus, tem aquela lei municipal inconstitucional (Lei 459/1998) que exige o pagamento prévio do ITBI (2% sobre o valor de venda) para que possa ser lavrada a escritura de compra e venda: R$ 21.200,00 (vinte e um mil e duzentos reais).

No, entanto, o ministro sabe que, só é dono quem registra o imóvel. Valor: R$ 20.528,50 (vinte mil, quinhentos e vinte e oito reais e cinquenta centavos).

Total das despesas do ministro: R$ 62.257,00 (sessenta e dois mil, duzentos e cinquenta e sete reais)! Ou seja: Com esse valor se compra um automóvel zero Km!

O ministro, então, faz a pergunta inevitável: como eu poderei pagar R$ 62.257,00 se eu só ganho R$ 24.381,00? Mas, desse valor que eu ganho, tenho que gastar boa parte com as minhas despesas normais… deve sobrar uns 30% do meu salário líquido, se muito!

Moral da história: se um ministro do STF não pode pagar o valor cobrado a título de emolumentos e ITBI em Manaus, imagine o simples cidadão amazonense?

Se fosse comprar um imóvel do mesmo valor em Brasília-DF, segundo a tabela ali vigente, pagaria R$ 1.219,20 pela escritura e R$ 649,00 pelo registro do imóvel.

Então, a pergunta que não quer calar: o que um tabelião e um registrador de Manaus-AM fazem de tão diferente de um tabelião e um registrador de Brasília-DF que possa justificar os valores exorbitantes cobrados por aqui?

Aguardo opiniões…

[1] http://www.stf.jus.br/portal/remuneracao/listarRemuneracao.asp?periodo=042019&ano=2019&mes=04&folha=1#

Depois de economizar por um bom tempo, finalmente, José Raimundo conseguiu dinheiro para “dar de entrada” no imóvel dos seus sonhos e, após assinar uma promessa de compra e venda (instrumento particular), pagou os 30% necessários e, dias depois, transferiu para o seu nome o IPTU e as contas de energia elétrica.

Passados 36 meses, atrasando uma prestação aqui e outra ali, “aos trancos e barrancos”, chegou o tão esperado dia do pagamento da última prestação do contrato de promessa de compra e venda. Lá se foram “suados” R$ 200.000,00 (duzentos mil reais).

E agora? O que faltava fazer?

José Raimundo fez uma rápida pesquisa no google e obteve a informação de que “quem não registra não é dono[1], então ele precisava de uma escritura pública para, em seguida, registrar o imóvel em seu nome e, com isso, se tornar o legítimo proprietário.

Depois de mais algumas boas pesquisas no Google, José Raimundo descobriu que existe uma tabela que os cartórios de notas e de registro usam para fins de fixação do preço dos seus emolumentos, em razão de duas leis, no caso a Lei Federal nº 10.169/2000[2] e a Lei Estadual nº 2.751/2002.

Assim, segundo aquela tabela de emolumentos, tendo em vista o valor do negócio jurídico através do qual “adquiriu” o seu imóvel (R$ 200.000,00), José Raimundo teria que gastar R$ 2.066,50 (dois mil e sessenta e seis reais e cinquenta centavos) com a lavratura de escritura de compra e venda no cartório de notas e outros R$ 2.066,50 (dois mil e sessenta e seis reais e cinquenta centavos) para registrar o imóvel em seu nome no respectivo cartório de registro de imóveis.

No entanto, para o desespero de José Raimundo, o tabelião disse que, em razão da Lei Municipal nº 459/1998, só poderia lavrar a escritura se, antes, fosse recolhido o valor do ITBI, no caso, 2% sobre o valor venal do imóvel, ou seja, mais R$ 4.000,00 (quatro mil reais).

Nesse momento, fazendo rapidamente e “de cabeça” as contas, José Raimundo percebeu que, para ser proprietário, conforme a lei, teria que pagar, de uma só vez, a absurda quantia de R$ 8.133,00 (oito mil cento e trinta e três reais)!

Perplexo com aqueles valores, José Raimundo não se conteve e falou: “Té doidé?” Como eu irei pagar isso, se eu ganho somente R$ 5.000,00 (cinco mil reais) de salário???!!!

Triste e “nocauteado”, nosso personagem resolveu voltar pra casa e tomar um açaí com tapioca e, quem sabe, comer um sanduíche de tucumã com queijo de coalho para tentar passar aquela raiva.

Foi então que, certamente iluminado pelos deuses da Justiça, José Raimundo resolveu dar uma olhada na Constituição da República (Google, novamente) e descobriu algumas coisas muito interessantes…

Logo “de cara”, no artigo 1º, viu que a República Federativa do Brasil é um Estado Democrático de Direito e tem a dignidade da pessoa humana entre os seus fundamentos.

Também gostou quando leu o artigo 5º e viu que a CF/88 garante aos brasileiros o direito à propriedade, tanto no caput quanto no seu inciso XXII.

Depois ele leu o artigo 7º, inciso IV, e viu que o brasileiro tem direito a um salário mínimo capaz de atender suas necessidades vitais básicas e às de sua família com moradia, alimentação, educação, saúde, lazer, vestuário, higiene, transporte e previdência social, com reajustes periódicos que lhe preservem o poder aquisitivo.

Até aí estava tudo bem, pois José Raimundo estava entendendo aqueles artigos da CF/88 sem maiores dificuldades. Mas essa tranquilidade não iria durar muito tempo…

É que, empolgado com a leitura, nosso amigo resolveu se “aventurar” na parte do “Sistema Tributário Nacional”, e se deparou com alguns princípios que não conseguiu entender bem.

Começou pelo artigo 145 e viu, lá no seu § 1º, que sempre que possível, os impostos terão caráter pessoal e serão graduados segundo a capacidade econômica do contribuinte, facultado à administração tributária, especialmente para conferir efetividade a esses objetivos, identificar, respeitados os direitos individuais e nos termos da lei, o patrimônio, os rendimentos e as atividades econômicas do contribuinte.

Depois de lembrar da exigência do pagamento do famigerado ITBI, coincidentemente, José Raimundo viu que o artigo 150, inciso I, proíbe a exigência ou o aumento de qualquer tributo sem lei que o estabeleça e, em razão disso, se perguntou: “Será que isso de ter que pagar o ITBI, antes da escritura, está na lei?

Continuando a sua saga constitucional, ainda no artigo 150, mas no seu inciso IV, viu que é vedado utilizar tributo com efeito de confisco. Dessa vez ele pensou: “Égua! Esse tal de confisco eu não sei nem pra onde vai… vou ter que pedir ajuda dos universitários para saber o que é isso…”.

Prosseguiu na leitura e viu que o artigo 156, inciso II, diz que compete aos Municípios instituir tributos sobre transmissão “inter vivos”, a qualquer título, por ato oneroso, de bens imóveis, por natureza ou acessão física, e de direitos reais sobre imóveis, exceto os de garantia, bem como cessão de direitos a sua aquisição. Na hora, ele lembrou: “Olha o ITBI aí gente!”.

Finalmente, terminou a sua leitura no artigo 236, segundo o qual os serviços notariais e de registro serão exercidos em caráter privado, por delegação do Poder Público, e viu que, de acordo com o § 2º, lei federal estabelecerá normas gerais para a fixação de emolumentos relativos aos atos praticados pelos serviços notariais e de registro.

Mas José Raimundo precisava esclarecer as suas dúvidas, pois, nesse caso, a mera consulta ao Google não resolveu.

Foi quando ele lembrou que tinha um amigo cursando o 7º período de Direito na Fametro e, então, resolveu pedir ajuda.

Mandou logo um “zap” e perguntou ao seu amigo:  o que significa aquela proibição de utilizar tributo com efeito de confisco, prevista no artigo 150, inciso IV, da CF/88?

A resposta veio rápida…

– Rapaz, isso aí é o seguinte: como a lei não esclarece o significado (conceito indeterminado), cabe à doutrina e, em último análise, ao STF, na qualidade de guardião da CF/88, dizer quando um tributo tem efeito de confisco.

– E o STF já fez isso, por exemplo:

O ordenamento constitucional brasileiro, ao definir o estatuto dos contribuintes, instituiu, em favor dos sujeitos passivos que sofrem a ação fiscal dos entes estatais, expressiva garantia de ordem jurídica que limita, de modo significativo, o poder de tributar de que o Estado se acha investido. Dentre as garantias constitucionais que protegem o contribuinte, destaca-se, em face de seu caráter eminente, aquela que proíbe a utilização do tributo – de qualquer tributo – com efeito confiscatório (CF, art. 150, IV). – A Constituição da República, ao consagrar o postulado da não-confiscatoriedade, vedou qualquer medida, que, adotada pelo Estado, possa conduzir, no campo da fiscalidade, à injusta apropriação estatal do patrimônio ou dos rendimentos dos contribuintes, comprometendo-lhes, em função da insuportabilidade da carga tributária, o exercício a uma existência digna, ou a prática de atividade profissional lícita, ou, ainda, a regular satisfação de suas necessidades vitais (educação, saúde e habitação, p. ex.). – Conceito de tributação confiscatória: jurisprudência constitucional do Supremo Tribunal Federal (ADI 2.010-MC/DF, Rel. Min. CELSO DE MELLO, v.g.) e o magistério da doutrina. A questão da insuportabilidade da carga tributária. (STF, ADI 2551 MC-QO, relator Min. Celso de Mello, j. 02/04/2003, DJ 20/04/2006).

Diante de tão esclarecedora explicação, José Raimundo, que não é besta nem nada, concluiu: “Mano do céu! Então a minha situação é exatamente essa! Se eu ganho cinco mil contos de salário, como é que eu vou conseguir pagar mais de 8 mil contos com escritura, ITBI e registro? Isso que estão fazendo comigo é confisco!”

Surpreso e assustado com a nova informação, José Raimundo prosseguiu: “Quer dizer então que, se eu quiser ser proprietário, regularizar a minha situação, eu vou ter que vender alguma coisa minha ou fazer um empréstimo bancário para poder pagar os tributos? Os cartórios não parcelam o pagamento e, pelo que eu vi, o ITBI só pode ser parcelado em 3 vezes. Mas a CF/88 diz que eu tenho direito à uma vida digna e também me assegura o direito de propriedade. Então a CF/88 não vale nada? Mesmo se eu guardasse todo o meu salário, eu não teria como pagar esses tributos!”

É exatamente isso – respondeu o amigo de José Raimundo.

“Égua, mano! Eu tenho que me alimentar, pagar a escola dos meus filhos, pagar as contas de energia elétrica e de água, comprar remédios, ir ao cinema de vez em quando, comer meu tambaqui com a família. Se eu tiver que pagar esse ITBI e esses emolumentos eu não irei poder sequer sobreviver!. Cadê a vida digna prevista na CF/88? E o direito de propriedade? Pode isso, Arnaldo?” – perguntou um assustado José Raimundo.

E, prosseguiu o amigo: – Aliás, quanto aos emolumentos, a jurisprudência do STF se pacificou no sentido de que são tributos da espécie taxa[3] e, naquela mesma decisão que te falei antes, estabeleceu o seguinte:

TAXA: CORRESPONDÊNCIA ENTRE O VALOR EXIGIDO E O CUSTO DA ATIVIDADE ESTATAL. A taxa, enquanto contraprestação a uma atividade do Poder Público, não pode superar a relação de razoável equivalência que deve existir entre o custo real da atuação estatal referida ao contribuinte e o valor que o Estado pode exigir de cada contribuinte, considerados, para esse efeito, os elementos pertinentes às alíquotas e à base de cálculo fixadas em lei. – Se o valor da taxa, no entanto, ultrapassar o custo do serviço prestado ou posto à disposição do contribuinte, dando causa, assim, a uma situação de onerosidade excessiva, que descaracterize essa relação de equivalência entre os fatores referidos (o custo real do serviço, de um lado, e o valor exigido do contribuinte, de outro), configurar-se-á, então, quanto a essa modalidade de tributo, hipótese de ofensa à cláusula vedatória inscrita no art. 150, IV, da Constituição da República. Jurisprudência. Doutrina. TRIBUTAÇÃO E OFENSA AO PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE. – O Poder Público, especialmente em sede de tributação, não pode agir imoderadamente, pois a atividade estatal acha-se essencialmente condicionada pelo princípio da razoabilidade, que traduz limitação material à ação normativa do Poder Legislativo. – O Estado não pode legislar abusivamente. A atividade legislativa está necessariamente sujeita à rígida observância de diretriz fundamental, que, encontrando suporte teórico no princípio da proporcionalidade, veda os excessos normativos e as prescrições irrazoáveis do Poder Público. O princípio da proporcionalidade, nesse contexto, acha-se vocacionado a inibir e a neutralizar os abusos do Poder Público no exercício de suas funções, qualificando-se como parâmetro de aferição da própria constitucionalidade material dos atos estatais. – A prerrogativa institucional de tributar, que o ordenamento positivo reconhece ao Estado, não lhe outorga o poder de suprimir (ou de inviabilizar) direitos de caráter fundamental constitucionalmente assegurados ao contribuinte. É que este dispõe, nos termos da própria Carta Política, de um sistema de proteção destinado a ampará-lo contra eventuais excessos cometidos pelo poder tributante ou, ainda, contra exigências irrazoáveis veiculadas em diplomas normativos editados pelo Estado. (STF, ADI 2551 MC-QO, relator Min. Celso de Mello, j. 02/04/2003, DJ 20/04/2006).

“Pois é, rapaz… o valor desses emolumentos é absurdo! Só com a escritura e com o registro eu terei que pagar mais de 4 mil contos! E o tabelião disse que só pode lavrar a escritura se eu pagar o ITBI antes. Eu mal ganho 5 mil contos… e não sobra nada no final do mês, porque eu tenho as minhas despesas com a própria subsistência. Vivendo honestamente, nunca irei conseguir pagar esses tributos. Aí é pra acabar…” – disse José Raimundo.

José Raimundo prosseguiu: “Tem mais: eu vi que na tabela dos emolumentos estão incluindo o ISS e outros percentuais. Isso não teria que ser pago pelos tabeliães e registradores? Eu que tenho que pagar? Tá certo isso, mano?”

“Rapaz, isso está muito errado… tanto a Lei Federal nº 10.169/2000[4] (que estabelece normas gerais para a fixação de emolumentos) quanto a Lei Estadual nº 2.751/2000[5] (Lei de Emolumentos) e, também, a Lei Federal nº 6.941/1981[6]  proíbem. Isso te que ser descontado dos emolumentos.” –  respondeu o amigo.

Perplexo, José Raimundo continuou: “E ninguém faz nada quanto a isso? Isso é ilegal e fica por isso mesmo?” – silêncio geral …

“E a tal da exigência de pagamento prévio do ITBI para, só então, ser lavrada a escritura, isso está correto?” – perguntou José Raimundo.

“Não. Isso também está muito errado. O artigo 156, inciso II, da CF/88[7] e o artigo 35 do Código Tributário Nacional[8] deixam claro que o fato gerador do ITBI acontece no momento da transmissão do imóvel, o que se dá somente por ocasião do respectivo registro do imóvel no cartório, conforme diz o artigo 1.245 do Código Civil de 2002[9].”  – disse o amigo.

“Mano, de boa, eu não consigo entender uma coisa dessas… se a CF/88, o CTN e o Código Civil dizem isso, como é que os tabeliães continuam fazendo essa exigência? Me explica isso, por favor?” – disse José Raimundo, já fulo da vida.

O amigo, já quase advogado, passou a explicar: “Rapaz… têm coisas que só acontecem em Manaus… essa exigência de prévio pagamento de ITBI consta de da Lei Municipal nº 459/1998, da época em que o Alfredo Nascimento era o prefeito da cidade. Contrariando as disposições da CF/88, do CTN e do CC/2002, essa lei diz que o ITBI incide sobre a compra e venda[10] e ainda exige que o pagamento[11] seja feito até a data da lavratura do instrumento que serve de base à transmissão (no seu caso, a escritura pública de compra e venda).

O pior é que, passados mais de 20 anos, ninguém fez nada contra essa lei. Já passou da hora de um legitimado ingressar com um ADI, perante o TJ/AM[12], para ser declarada a inconstitucionalidade dessa lei municipal, já que a Constituição Estadual repete em seu texto aqueles mesmos artigos da CF/88 que você leu.  Não pode ser no STF, exatamente por ser uma norma municipal[13]. Caberia até uma ADPF[14], lá no STF, mas eu acho que iria demorar muito tempo, afinal, como todos nós sabemos, quase toda semana tem algum habeas corpus (Operação Lava Jato, por exemplo) pra eles examinarem…”

Demonstrando muito interesse sobre o tema, José Raimundo perguntou: “E quem poderia ingressar com essa tal de ADI? Eu posso fazer isso? Se eu puder, vou logo lá na Defensoria Pública ver se eles topam essa parada…”

“Nesse caso, você não pode. Somente os legitimados que constam do artigo 75, § 1º, da Constituição Estadual, ou seja: o Governador, os Deputados, a Mesa da Assembléia Legislativa, os Prefeitos Municipais, os Vereadores, a Mesa de Câmaras Municipais, o Procurador-Geral de Justiça, o Conselho Seccional da OAB, os partidos políticos com representação da Assembléia Legislativa e as associações sindicais ou entidades de classe de âmbito estadual. Uma vez proposta essa ADI, o TJ/AM poderia, inclusive, conceder uma medida cautelar[15] para suspender, de imediato, a aplicação daqueles artigos da Lei Municipal nº 459/1998” – disse o amigo, quase advogado.

“E quanto aos valores exorbitantes do ITBI e dos emolumentos, também caberia essa tal de ADI? E seria ajuizada aqui em Manaus ou no STF?” – indagou José Raimundo.

“Rapaz, depende. Já que a nossa Constituição Estadual repete vários dispositivos constantes da CF/88, a jurisprudência do STF se pacificou no sentido de que pode ser proposta a ADI perante os tribunais de justiça estaduais[16].   Entretanto, no caso da tabela de emolumentos, por se tratar Lei Estadual ofensiva ao princípio constitucional do não-confisco (artigo 150, IV), seria mais interessante propor a ADI no STF, sendo que, nesse caso, seria necessário provocar a atuação de um dos legitimados do artigo 103, da CF/88.[17] Poderia demorar um pouco mais pra resolver, mas não custa nada tentar”. – explicou o amigo.

Ainda muito pensativo, José Raimundo emendou: “Parceiro… pensando aqui com meus botões… esses tais legitimados deixaram passar mais de vinte anos e não fizeram nada pra questionar essa lei municipal do ITBI e a lei estadual dos emolumentos… então… eu acho que, se eu for depender deles, vou esperar mais um tempão… eu não posso fazer nada sozinho, não?”

“Rapaz, tu podes sim. Mas vamos por partes. O teu primeiro problema é a tal exigência de pagamento de ITBI e o valor exorbitante da escritura, certo? Como eu tenho certeza de que, por motivos óbvios, tu não tens o dinheiro pra pagar os R$ 4.000,00 de ITBI e os R$ 2.066,50 relativos aos emolumentos da escritura, tu poderias impetrar um mandado de segurança, contra o tabelião (mas o Município de Manaus deveria figurar no processo como litisconsorte passivo necessário, em razão do interesse em receber o tributo) a fim de que ele não condicione a lavratura da escritura ao prévio recolhimento do imposto municipal. No caso, a inconstitucionalidade da lei municipal nº 459/1998 seria a causa de pedir (motivo) do teu pedido e o juiz reconheceria incidentalmente essa ofensa ao texto da CF/88.

Nesse mesmo mandado de segurança, exatamente em razão da insuportabilidade da carga tributária  e do consequente efeito confiscatório do tributo (no caso, uma taxa, segundo entende o STF) você poderia pedir ao juiz que te fosse assegurado o benefício da gratuidade da escritura de compra e venda ou, em último caso, o parcelamento do pagamento dos emolumentos em 10 vezes aplicando-se, por analogia o disposto no artigo 98, § 1º, inciso IX e § 6º e 8º, do Novo CPC[18].

Aliás, nesse mesmo mandado de segurança, também com fundamento no mesmo artigo 98, § 1º, inciso IX e § 6º e 8º, do Novo CPC, tu poderias incluir o pedido de gratuidade do registro de imóvel, ou, em último caso, o parcelamento do pagamento dos emolumentos em 10 vezes.

Quanto ao pagamento do ITBI, já que valor de R$ 4.000,00 (quatro mil reais) ultrapassa em muito a tua capacidade contributiva, ainda nesse mesmo mandado de segurança, após reconhecer o caráter confiscatório do tributo, o juiz poderia determinar que o Município não cobrasse o ITBI ou estipulasse um valor que fosse condizente com a tua capacidade contributiva, sem prejuízo de um eventual parcelamento em até 12 vezes.

Vale lembrar que, obviamente, eventual pagamento do ITBI, se fosse o caso, só poderia ocorrer depois de registrado o imóvel (fato gerador) e de constituído o crédito tributário pelo respectivo lançamento, conforme determina o artigo 142 do CTN[19].” – explicou amigo.

Ainda impactado com tantas informações, José Raimundo perguntou: “Eu posso fazer isso tudo sozinho ou preciso contratar um advogado? Pode ser resolvido nos Juizados Especiais?”

“Tu não podes fazer isso sozinho. Vais precisar de um advogado. Nesse caso, como tu não vais ter dinheiro pra pagar o advogado e as despesas processuais, podes procurar a Defensoria Pública ou um advogado particular que não te cobre nada (oremos!) e trabalhe apenas por amor à causa.

Por outro lado, esse mandado de segurança não poderá ser impetrado nos Juizados Especiais, pois a isso se opõe o artigo 2º, § 1º, inciso I, da Lei Federal nº 12.153/2009[20] (Lei dos Juizados Especiais da Fazenda Pública), razão pela qual tu tens que ingressar na Justiça Comum Estadual, no caso, perante Vara de Fazenda Pública Municipal[21], em razão do interesse tributário do Município.” – explicou o amigo.

“Parceiro, como é que tu sabes sobre tudo isso? Tu me disseste que ainda estás no 7º período! Essa tua faculdade parece ser boa, hein?” – disse um surpreso José Raimundo.

“Rapaz, realmente… eu tenho bons professores e, ademais, entre eles, tem sempre um homem bom pra nos fazer pensar e usar o senso crítico pra tentar mudar a ordem das coisas que estão erradas. Percebe?” – disse o amigo.

“Muito obrigado pelas dicas, mano! É sempre bom a gente conhecer os nossos direitos! Vou já cuidar de resolver logo isso, irmão!” – respondeu um empolgado José Raimundo.

E lá se foi José Raimundo, pensando no jaraqui frito e no guaraná Baré que logo estariam na sua mesa na hora do almoço…

[1] Código Civil, art. 1.245: Transfere-se entre vivos a propriedade mediante o registro do título translativo no Registro de Imóveis.

[2] Art. 2º, inciso I: os valores dos emolumentos constarão de tabelas e serão expressos em moeda corrente do país.

[3] STF, Pleno, ADI 1148/AP, re. Min. Gilmar Mendes, j. 02/09/2015, DJe 26/11/2015.

[4] Art. 3º, inciso III: é vedado cobrar das partes interessadas quaisquer outras quantias não expressamente previstas nas tabelas.

[5] Art. 5º Sob pena de responsabilidade e infração disciplinar prevista na Lei Federal nº 8.935, de 18.11.94 (Capítulo IV, arts. 31 a 36), e sem prejuízos de outras cominações legais, é vedada a exigência ou a cobrança de emolumentos não previstos nessa lei pelos Notários e Registradores e agentes públicos aos mesmos equiparados, ou, em valores superiores aos legalmente fixados, sendo-lhes ainda vedado: I – repassar aos usuários as despesas decorrentes dos seus serviços, a qualquer título ou pretexto.

[6] Art 3º – É vedado incluir ou acrescer, às custas dos Registros Públicos, quaisquer taxas ou contribuições.

[7] Art. 156. Compete aos Municípios instituir impostos sobre:

II – transmissão “inter vivos”, a qualquer título, por ato oneroso, de bens imóveis, por natureza ou acessão física, e de direitos reais sobre imóveis, exceto os de garantia, bem como cessão de direitos a sua aquisição;

8] Art. 35. O imposto, de competência dos Estados, sobre a transmissão de bens imóveis e de direitos a eles relativos tem como fato gerador:

I a transmissão, a qualquer título, da propriedade ou do domínio útil de bens imóveis por natureza ou por acessão física, como definidos na lei civil;

[9] Art. 1.245. Transfere-se entre vivos a propriedade mediante o registro do título translativo no Registro de Imóveis.

[10] Art. 2º O imposto incide sobre as seguintes operações imobiliárias:

I – compra e venda pura ou com cláusulas especiais;

[11] Art. 15. O pagamento do imposto será efetuado nos seguintes prazos:

I – até a data da lavratura do instrumento que serve de base à transmissão, quando realizada no Município.

[12] Art. 72. Compete, ainda, ao Tribunal de Justiça:

I – processar e julgar, originariamente:

(…)

  1. f) a ação direta de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo estadual ou

municipal, em face desta Constituição;

[13] STF, Plenário, ADI 5646/SE, rel. Min. Luiz Fux, j. 07/02/2019, DJe 07/05/2019.

[14] CF, art. 102, § 2º: A arguição de descumprimento de preceito fundamental, decorrente desta Constituição, será apreciada pelo Supremo Tribunal Federal, na forma da lei.

Lei Federal nº 9.882/99: Art. 1º A argüição prevista no § 1o do art. 102 da Constituição Federal será proposta perante o Supremo Tribunal Federal, e terá por objeto evitar ou reparar lesão a preceito fundamental, resultante de ato do Poder Público.

Parágrafo único. Caberá também argüição de descumprimento de preceito fundamental:

I – quando for relevante o fundamento da controvérsia constitucional sobre lei ou ato normativo federal, estadual ou municipal, incluídos os anteriores à Constituição;

[15] Art. 72. Compete, ainda, ao Tribunal de Justiça:

I – processar e julgar, originariamente:

(…)

  1. g) os pedidos de medida cautelar nas ações diretas de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo estadual ou municipal, em face desta Constituição;

[16] STF, 1ª Turma, RE 877596 AgR-RJ, rel.Min. Rosa Weber, j. 09/06/2015, DJe 29/06/2015.

[17] Art. 103. Podem propor a ação direta de inconstitucionalidade e a ação declaratória de constitucionalidade: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004)

I – o Presidente da República;

II – a Mesa do Senado Federal;

III – a Mesa da Câmara dos Deputados;

IV a Mesa de Assembléia Legislativa ou da Câmara Legislativa do Distrito Federal; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004)

V o Governador de Estado ou do Distrito Federal; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004)

VI – o Procurador-Geral da República;

VII – o Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil;

VIII – partido político com representação no Congresso Nacional;

IX – confederação sindical ou entidade de classe de âmbito nacional.

[18] Art. 98. A pessoa natural ou jurídica, brasileira ou estrangeira, com insuficiência de recursos para pagar as custas, as despesas processuais e os honorários advocatícios tem direito à gratuidade da justiça, na forma da lei.

  • 1o A gratuidade da justiça compreende:

(…)

IX – os emolumentos devidos a notários ou registradores em decorrência da prática de registro, averbação ou qualquer outro ato notarial necessário à efetivação de decisão judicial ou à continuidade de processo judicial no qual o benefício tenha sido concedido.

(…)

  • 6o Conforme o caso, o juiz poderá conceder direito ao parcelamento de despesas processuais que o beneficiário tiver de adiantar no curso do procedimento.

(…)

  • 8o Na hipótese do § 1o, inciso IX, havendo dúvida fundada quanto ao preenchimento atual dos pressupostos para a concessão de gratuidade, o notário ou registrador, após praticar o ato, pode requerer, ao juízo competente para decidir questões notariais ou registrais, a revogação total ou parcial do benefício ou a sua substituição pelo parcelamento de que trata o § 6o deste artigo, caso em que o beneficiário será citado para, em 15 (quinze) dias, manifestar-se sobre esse requerimento.

[19] Art. 142. Compete privativamente à autoridade administrativa constituir o crédito tributário pelo lançamento, assim entendido o procedimento administrativo tendente a verificar a ocorrência do fato gerador da obrigação correspondente, determinar a matéria tributável, calcular o montante do tributo devido, identificar o sujeito passivo e, sendo caso, propor a aplicação da penalidade cabível.

[20] Art. 2o  É de competência dos Juizados Especiais da Fazenda Pública processar, conciliar e julgar causas cíveis de interesse dos Estados, do Distrito Federal, dos Territórios e dos Municípios, até o valor de 60 (sessenta) salários mínimos.

  • 1o Não se incluem na competência do Juizado Especial da Fazenda Pública:

I – as ações de mandado de segurança, de desapropriação, de divisão e demarcação, populares, por improbidade administrativa, execuções fiscais e as demandas sobre direitos ou interesses difusos e coletivos;

[21] Lei Complementar nº 172/2016.

Art. 161 e. Ao Juiz da Vara de Registros Públicos e Usucapião compete:

I – processar e julgar:

(…)

  1. c) os mandados de segurança impetrados contra ato de registradores e tabeliães;

(…)

  • 1.º Excluem-se da competência definida neste artigo as causas em que houver interesse da Fazenda Pública.

Art. 153. Ao Juiz da Vara da Fazenda Pública Municipal e ao Juiz da Vara Especializada da Dívida Ativa Municipal, compete processar e julgar, por distribuição:

I – na Vara da Fazenda Pública Municipal:

  1. a) as causas em que o Município e suas respectivas entidades autárquicas forem interessadas, como autores, réus, assistentes ou opoentes, excetuadas falências, e ações que versem sobre matéria tributária;

Conforme já é de conhecimento geral, pelo menos no Estado do Amazonas, até mesmo quando se pretende lavrar uma escritura de compra e venda, o tabelião exige que seja comprovado o pagamento do ITBI, exigência que é manifestamente contrária ao que dispõem os artigos 156, inciso II, da CF e 1.245 do CC/2002, segundo os quais o fato gerador daquele imposto ocorre somente com o registro do imóvel, entendimento esse que, inclusive, já se encontra pacificado no STF[1] e  no STJ[2].

Mas o que dizer quando a exigência de comprovação do pagamento do ITBI é feita pelo oficial do cartório como condição para o registro do imóvel?

Trata-se de exigência que, tal qual ocorre com aquela feita pelos tabeliães relativamente à lavratura de escrituras de compra venda, também contraria expressa disposição de lei federal.

É que, sem dar margem a qualquer dúvida, assim dispõe o Código Tributário Nacional:

 

Art. 142. Compete privativamente à autoridade administrativa constituir o crédito tributário pelo lançamento, assim entendido o procedimento administrativo tendente à verificar a ocorrência do fato gerador da obrigação correspondente, determinar a matéria tributável, calcular o montante do tributo devido, identificar o sujeito passivo e, sendo o caso, propor a aplicação da penalidade cabível.

 

Assim, partindo-se da inafastável premissa de que o fato gerador do ITBI somente acontece no momento do registro do imóvel (CF, art. 156, II e CC/2002, art. 1.245) e que o mesmo é pressuposto lógico da constituição do crédito tributário, a qual se dá por ocasião do respectivo lançamento, não resta qualquer dúvida quanto ao fato de que o oficial do cartório não pode condicionar o registro do imóvel ao prévio pagamento daquele imposto.

 

Ou seja: o oficial do cartório deve proceder ao registro do imóvel, tomando por base o valor do negócio jurídico levado a registro para fins de cobrança dos respectivos emolumentos, com o que ocorre o fato gerador do ITBI e, posteriormente, a autoridade administrativa municipal procederá ao lançamento para fins de constituição do crédito tributário.

 

Aliás, apesar de nos parecer lógica essa conclusão, razão pela qual não são necessários maiores comentários, é importante registrar que o STJ já decidiu nesse sentido ao asseverar que “o crédito tributário não surge com o fato gerador. Ele é constituído com o lançamento[3].

 

Consequência imediata disso é que, por não haver crédito tributário constituído, para fins de cobrança dos emolumentos relativos ao ato de registro do imóvel, o oficial registrador deverá tomar por base exclusivamente o valor constante do negócio jurídico levado a registro, com o que restará atendida a determinação constante do artigo 2º, inciso III, alínea “b”, da Lei Federal nº 10.169/2000[4] que, saliente-se, estabelece normas gerais para a fixação de emolumentos, não havendo lugar, portanto, para o uso de valores decorrentes de avaliação fiscal do imóvel, até porque a disposição legislativa permissiva (art. 3º, inciso I) foi vetada[5].

 

Nem se alegue, por outro lado, que os tabeliães e registradores estariam descumprindo o dever legal (Lei Federal nº 8.935/1994) de fiscalizar o pagamento dos tributos relacionados aos atos por  eles praticados[6], até porque, conforme se demonstrou, não incide tributo algum por ocasião do atos de lavratura de escritura e de registro de imóvel, no primeiro caso porque ainda não ocorreu o fato gerador e no segundo caso porque ainda não houve o lançamento para fins de constituição do crédito tributário.

 

Assim, segundo expressa previsão do CTN, por se tratar de tributo cujo lançamento se faz através de declaração do contribuinte ou de terceiro[7] (no caso, o valor do negócio jurídico levado a registro), quando muito,  após proceder ao registro do imóvel (e somente após praticar esse ato!), o oficial do cartório deverá dar ciência ao município, o que pode ocorrer mediante o envio de meras cópias ou listas que contenham referências aos atos realizados a cada semana ou a cada mês, para fins de posterior lançamento do ITBI pela autoridade municipal competente.

 

É claro que, caso a autoridade municipal venha a discordar do valor declarado por ocasião do negócio jurídico já registrado (escritura de compra e venda, por exemplo), a mesma poderá proceder ao arbitramento[8] do valor do ITBI, mas, nesse caso, obviamente, segundo as disposições do CTN e a jurisprudência pacífica do STJ[9], estaremos diante de procedimento administrativo posterior ao registro de imóvel já feito pelo oficial do cartório imobiliário respectivo.

 

Em suma: o ato através do qual o oficial do cartório registra um imóvel é completamente independente e desvinculado daquele que, praticado a posteriori pela autoridade municipal, implica na constituição do crédito tributário referente ao ITBI.

 

Eis os motivos pelos quais é manifestamente ilegal o ato do oficial cartorário que condiciona o registro do imóvel ao prévio recolhimento do ITBI.

[1] STF, 1ª Turma, ARE 934091 AgR-SP, Rel. Min. Roberto Barroso, j. 18/11/2016, DJe 02/12/2016.

[2] STJ, 2ª Turma , AREsp 1.425.219/SP, Rel. Min. Francisco Falcão, j. 21/02/2019, DJe 01/03/2019.

[3] (STJ, 1a Turma, REsp 250.306-DF, rel. Min. Garcia Vieira, j. 06.06.2000, DJU 01.08.2000, p. 208).

 

[4] Art. 2º Para a fixação do valor dos emolumentos, a Lei dos Estados e do Distrito Federal levará em conta a natureza pública e o caráter social dos serviços notariais e de registro, atendidas ainda as seguintes regras:

 

I – os valores dos emolumentos constarão de tabelas e serão expressos em moeda corrente do País;

 

II – os atos comuns aos vários tipos de serviços notariais e de registro serão remunerados por emolumentos específicos, fixados para cada espécie de ato;

 

III – os atos específicos de cada serviço serão classificados em:

 

  1. a) atos relativos a situações jurídicas, sem conteúdo financeiro, cujos emolumentos atenderão às peculiaridades socioeconômicas de cada região;

 

  1. b) atos relativos a situações jurídicas, com conteúdo financeiro, cujos emolumentos serão fixados mediante a observância de faixas que estabeleçam valores mínimos e máximos, nas quais enquadrar-se-á o valor constante do documento apresentado aos serviços notariais e de registro.

 

Parágrafo único. Nos casos em que, por força de lei, devam ser utilizados valores decorrentes de avaliação judicial ou fiscal, estes serão os valores considerados para os fins do disposto na alínea b do inciso III deste artigo.

 

[5] Senhor Presidente do Senado Federal,

 

Comunico a Vossa Excelência que, nos termos do parágrafo 1º do artigo 66 da Constituição Federal, decidi vetar parcialmente Projeto de Lei no 38, de 2000 (no 4.653/98 na Câmara dos Deputados), que “Regula o § 2o do art. 236 da Constituição Federal, mediante o estabelecimento de normas gerais para a fixação de emolumentos relativos aos atos praticados pelos serviços notariais e de registro”.

 

Ouvido, o Ministério da Justiça assim se pronunciou sobre o veto aos seguintes dispositivos:

 

Inciso I do art. 3º

 

Art. 3º  É vedado:

 

I – estabelecer, como base de cálculo de emolumentos, valores outros que não o equivalente ao negócio jurídico realizado, salvo no caso de imóveis, nos quais prevalecerá o maior valor estabelecido entre o valor do contrato, a avaliação judicial e a tributação fiscal;”

 

Razões do veto

 

O inciso I do art. 3º do projeto de lei finda por estabelecer como base de cálculo de emolumentos o valor do imóvel. Levando-se em conta que os emolumentos são taxas – é este o seu significado, a sua natureza jurídica, como já firmado pela Excelsa Corte (RTJ 168/95) – encontra o dispositivo como obstáculo o disposto no § 2o do art. 145 da Constituição, tendo em vista que o valor do imóvel é base de cálculo para o Imposto de Transmissão de Propriedade de Imóvel, o que, por certo, impossibilita que para a cobrança dos emolumentos seja utilizada essa mesma base de cálculo. Cumpre colocar ser este o entendimento do Supremo Tribunal Federal (…) (ADIN no 1.530-BA – RTJ 169/32).”

 

[6]Art. 30. São deveres dos notários e oficiais de registro:

 

(…) XI – fiscalizar o recolhimento dos impostos incidentes sobre os atos que devem praticar

 

[7]    Art. 147. O lançamento é efetuado com base na declaração do sujeito passivo ou de terceiro, quando um ou outro, na forma da legislação tributária, presta à autoridade administrativa informações sobre matéria de fato, indispensáveis à sua efetivação.

 

[8] Conforme CTN, Art. 148. Quando o cálculo do tributo tenha por base, ou tome em consideração, o valor ou o preço de bens, direitos, serviços ou atos jurídicos, a autoridade lançadora, mediante processo regular, arbitrará aquele valor ou preço, sempre que sejam omissos ou não mereçam fé as declarações ou os esclarecimentos prestados, ou os documentos expedidos pelo sujeito passivo ou pelo terceiro legalmente obrigado, ressalvada, em caso de contestação, avaliação contraditória, administrativa ou judicial.

 

[9] STJ, 2ª Turma, REsp 1.725.761-SP, Rel. Min. Herman Benjamin, j. 17/04/2018, DJe 24/05/2018.

 

 

Conforme já é de conhecimento geral, desde a vigência do Novo CPC, segundo as disposições do artigo 1.071 (que acrescentou o artigo 216-A da Lei Federal n. 6.015/73 – Lei dos Registros Públicos), passou a se admitir a usucapião extrajudicial em nosso ordenamento jurídico, cujo procedimento deve ter curso, facultativamente (o interessado pode optar pela via judicial), perante  o cartório de registro de imóvel de situação do imóvel usucapiendo.

 

Era esse o inteiro teor do referido dispositivo legal:

Art. 216-A. Sem prejuízo da via jurisdicional, é admitido o pedido de reconhecimento extrajudicial de usucapião, que será processado diretamente perante o cartório do registro de imóveis da comarca em que estiver situado o imóvel usucapiendo, a requerimento do interessado, representado por advogado, instruído com:

I – ata notarial lavrada pelo tabelião, atestando o tempo de posse do requerente e seus antecessores, conforme o caso e suas circunstâncias;

II – planta e memorial descritivo assinado por profissional legalmente habilitado, com prova de anotação de responsabilidade técnica no respectivo conselho de fiscalização profissional, e pelos titulares de direitos reais e de outros direitos registrados ou averbados na matrícula do imóvel usucapiendo e na matrícula dos imóveis confinantes;

III – certidões negativas dos distribuidores da comarca da situação do imóvel e do domicílio do requerente;

IV – justo título ou quaisquer outros documentos que demonstrem a origem, a continuidade, a natureza e o tempo da posse, tais como o pagamento dos impostos e das taxas que incidirem sobre o imóvel.

  • 1o O pedido será autuado pelo registrador, prorrogando-se o prazo da prenotação até o acolhimento ou a rejeição do pedido.
  • 2o Se a planta não contiver a assinatura de qualquer um dos titulares de direitos reais e de outros direitos registrados ou averbados na matrícula do imóvel usucapiendo e na matrícula dos imóveis confinantes, esse será notificado pelo registrador competente, pessoalmente ou pelo correio com aviso de recebimento, para manifestar seu consentimento expresso em 15 (quinze) dias, interpretado o seu silêncio como discordância.
  • 3o O oficial de registro de imóveis dará ciência à União, ao Estado, ao Distrito Federal e ao Município, pessoalmente, por intermédio do oficial de registro de títulos e documentos, ou pelo correio com aviso de recebimento, para que se manifestem, em 15 (quinze) dias, sobre o pedido.
  • 4o O oficial de registro de imóveis promoverá a publicação de edital em jornal de grande circulação, onde houver, para a ciência de terceiros eventualmente interessados, que poderão se manifestar em 15 (quinze) dias.
  • 5o Para a elucidação de qualquer ponto de dúvida, poderão ser solicitadas ou realizadas diligências pelo oficial de registro de imóveis.
  • 6o Transcorrido o prazo de que trata o § 4o deste artigo, sem pendência de diligências na forma do § 5o deste artigo e achando-se em ordem a documentação, com inclusão da concordância expressa dos titulares de direitos reais e de outros direitos registrados ou averbados na matrícula do imóvel usucapiendo e na matrícula dos imóveis confinantes, o oficial de registro de imóveis registrará a aquisição do imóvel com as descrições apresentadas, sendo permitida a abertura de matrícula, se for o caso.
  • 7o Em qualquer caso, é lícito ao interessado suscitar o procedimento de dúvida, nos termos desta Lei.
  • 8o Ao final das diligências, se a documentação não estiver em ordem, o oficial de registro de imóveis rejeitará o pedido.
  • 9o A rejeição do pedido extrajudicial não impede o ajuizamento de ação de usucapião.
  • 10. Em caso de impugnação do pedido de reconhecimento extrajudicial de usucapião, apresentada por qualquer um dos titulares de direito reais e de outros direitos registrados ou averbados na matrícula do imóvel usucapiendo e na matrícula dos imóveis confinantes, por algum dos entes públicos ou por algum terceiro interessado, o oficial de registro de imóveis remeterá os autos ao juízo competente da comarca da situação do imóvel, cabendo ao requerente emendar a petição inicial para adequá-la ao procedimento comum.

Sucedeu que o referido artigo 216-A teve a sua redação recentemente modificada pela Lei Federal nº 13.465/2017 e passou a ter o seguinte teor:

Art. 216-A. …………………………………………………

 

I – ata notarial lavrada pelo tabelião, atestando o tempo de posse do requerente e de seus antecessores, conforme o caso e suas circunstâncias, aplicando-se o disposto no art. 384 da Lei nº 13.105, de 16 de março de 2015 (Código de Processo Civil);

II – planta e memorial descritivo assinado por profissional legalmente habilitado, com prova de anotação de responsabilidade técnica no respectivo conselho de fiscalização profissional, e pelos titulares de direitos registrados ou averbados na matrícula do imóvel usucapiendo ou na matrícula dos imóveis confinantes;

…………………………………………………………………………

  • 2º Se a planta não contiver a assinatura de qualquer um dos titulares de direitos registrados ou averbados na matrícula do imóvel usucapiendo ou na matrícula dos imóveis confinantes, o titular será notificado pelo registrador competente, pessoalmente ou pelo correio com aviso de recebimento, para manifestar consentimento expresso em quinze dias, interpretado o silêncio como concordância.

………………………………………………………………………….

  • 6º Transcorrido o prazo de que trata o § 4º deste artigo, sem pendência de diligências na forma do § 5º deste artigo e achando-se em ordem a documentação, o oficial de registro de imóveis registrará a aquisição do imóvel com as descrições apresentadas, sendo permitida a abertura de matrícula, se for o caso.

………………………………………………………………………….

  • 11. No caso de o imóvel usucapiendo ser unidade autônoma de condomínio edilício, fica dispensado consentimento dos titulares de direitos reais e outros direitos registrados ou averbados na matrícula dos imóveis confinantes e bastará a notificação do síndico para se manifestar na forma do § 2º deste artigo.
  • 12. Se o imóvel confinante contiver um condomínio edilício, bastará a notificação do síndico para o efeito do § 2º deste artigo, dispensada a notificação de todos os condôminos.
  • 13. Para efeito do § 2º deste artigo, caso não seja encontrado o notificando ou caso ele esteja em lugar incerto ou não sabido, tal fato será certificado pelo registrador, que deverá promover a sua notificação por edital mediante publicação, por duas vezes, em jornal local de grande circulação, pelo prazo de quinze dias cada um, interpretado o silêncio do notificando como concordância.
  • 14. Regulamento do órgão jurisdicional competente para a correição das serventias poderá autorizar a publicação do edital em meio eletrônico, caso em que ficará dispensada a publicação em jornais de grande circulação.
  • 15. No caso de ausência ou insuficiência dos documentos de que trata o inciso IV do caput deste artigo, a posse e os demais dados necessários poderão ser comprovados em procedimento de justificação administrativa perante a serventia extrajudicial, que obedecerá, no que couber, ao disposto no § 5º do art. 381 e ao rito previsto nos arts. 382 e 383 da Lei nº 13.105, de 16 março de 2015 (Código de Processo Civil)

Não é o objetivo do presente artigo comentar as modificações na redação do referido artigo 216-A, da LRP, até porque já existe farto material doutrinário a esse respeito (inclusive na internet).

O que se pretende aqui, em verdade, é abordar a inconstitucionalidade e a ilegalidade do Provimento nº 65/2017 do CNJ na parte que dispõe sobre os valores que devem ser cobrados para fins de lavratura de ata notarial para fins de usucapião extrajudicial , o que se passa a fazer nas linhas seguintes.

Primeiramente, sobre a ata notarial, convém transcrever o artigo 384 do NCPC:

Art. 384. A existência e o modo de existir de algum fato podem ser atestados ou documentados, a requerimento do interessado, mediante ata lavrada por tabelião.

Parágrafo único. Dados representados por imagem ou som gravados em arquivos eletrônicos poderão constar da ata notarial.

Conforme se infere do exame do referido dispositivo legal, a finalidade da ata notarial é atestar a existência e o modo de existir de um fato que, obviamente, não se confunde com um ato ou negócio jurídico.

Essa distinção será importante daqui a algumas linhas.

O certo é que a ata notarial é prova pré-constituída (acerca da existência e o modo de existir de um fato) a ser utilizada pelo interessado, futuramente,  em um eventual processo civil (mas não há óbice para a sua utilização em processo penal, trabalhista, etc…).

No entanto, ao contrário do que possa parecer, a ata notarial não é novidade em nosso ordenamento jurídico, eis que a Lei Federal nº 8.935/1994 já se referia a esse instituto:

 Art. 6º Aos notários compete:

I – formalizar juridicamente a vontade das partes;

II – intervir nos atos e negócios jurídicos a que as partes devam ou queiram dar forma legal ou autenticidade, autorizando a redação ou redigindo os instrumentos adequados, conservando os originais e expedindo cópias fidedignas de seu conteúdo;

III – autenticar fatos.

Art. 7º Aos tabeliães de notas compete com exclusividade:

I – lavrar escrituras e procurações, públicas;

II – lavrar testamentos públicos e aprovar os cerrados;

III – lavrar atas notariais;

IV – reconhecer firmas;

V – autenticar cópias.

O exame dos artigos 6º e 7º, da Lei Federal nº 8.935/1994 não deixa qualquer dúvida quanto ao fato de que as atas notariais não se confundem com as escrituras públicas, uma vez que as primeiras se referem a atestar a ocorrência de fatos (art. 6º, inciso III) , enquanto que as segundas guardam relação com atos e negócios jurídicos que implicam na intervenção do notário  (art. 6º, inciso II).

Quanto a essa distinção, aliás, a doutrina não diverge, verbis:

Segundo os termos da lei, não é possível registrar ou atestar a existência de uma ‘relação jurídica’, como a obrigação de pagar ou de entregar determinada coisa, muito menos a responsabilidade de alguém por um determinado ato ou fato, porque, para isso, obviamente há instrumentos próprios, como, por exemplo, o contrato particular e a escritura pública” (Marcelo José Magalhães Bonizzi,  in Fundamentos da Prova Civil, Editora RT, 2017, p. 108).

Enquanto a escritura documenta declarações de vontade (CC/2002, art. 215), através da ata notarial o tabelião registra outros fatos jurídicos. Nesse sentido, dispõe o Código de Normas da Corregedoria Geral de Justiça do Paraná, p. ex., que ‘a ata notarial é a certificação de fatos jurídicos, a requerimento da parte interessada e por constatação pessoal do tabelião, substituto ou escrevente, cujo objeto não comporte a lavratura de escritura pública.” (José Miguel Garcia Medina, in Novo Código de Processo Civil Comentado, Ed. RT, 5ª edição, 2017, p. 692).

A ata notarial não se confunde com a escritura pública. Enquanto na escritura o tabelião recebe a manifestação das partes (ato ou negócio jurídico), dando-lhe suporte formal e qualificando-o juridicamente, a ata notarial se presta apenas à narração de um fato presenciado e apreendido pelos sentidos (fato jurídico), sem a qualificação jurídica do fato (Barndelli, Direito Notarial, p. 331). Em outras palavras, a escritura pública revela a vontade das partes, manifestada diante do tabelião; a ata notarial revela a consubstanciação de um fato atestado pelo tabelião. A ata notarial é o desdobramento de praxes, usos e costumes que o tempo sedimentou, e, ao longo da evolução notarial, teve a acolhida legislativa e disciplina regulamentar que lhe deram o status de instrumento público (João Teodoro da Silva. Ata notarial, RDI 53/169)”. (Nelson Nery Jr e Rosa Maria de Andrade Nery, in CPC Comentado, Ed RT, 17ª edição, 2018, pp. 1175/1176).

Sucede que, apesar da manifesta diferença entre a ata notarial e a escritura pública, ao regulamentar o artigo 216-A, da Lei Federal nº 6.015/73 (Lei dos Registros Públicos), que versa sobre a usucapião extrajudicial, o CNJ editou o Provimento nº 65/2017 que, entre outras matérias, acabou estabelecendo critério para o valor a ser cobrado pela elaboração de atas notariais, data máxima vênia, incidindo em inconstitucionalidade e ilegalidade.

Eis o teor do provimento em questão, na parte em que menciona a ata notarial:

Art. 26. Enquanto não for editada, no âmbito dos Estados e do Distrito Federal, legislação específica acerca da fixação de emolumentos para o procedimento da usucapião extrajudicial, serão adotadas as seguintes regras:

I – no tabelionato de notas, a ata notarial será considerada ato de conteúdo econômico, devendo-se tomar por base para a cobrança de emolumentos o valor venal do imóvel relativo ao último lançamento do imposto predial e territorial urbano ou ao imposto territorial rural ou, quando não estipulado, o valor de mercado aproximado;

(…)

Parágrafo único. Diligências, reconhecimento de firmas, escrituras declaratórias, notificações e atos preparatórios e instrutórios para a lavratura da ata notarial, certidões, buscas, averbações, notificações e editais relacionados ao processamento do pedido da usucapião serão considerados atos autônomos para efeito de cobrança de emolumentos nos termos da legislação local, devendo as despesas ser adiantadas pelo requerente.

Conforme já é de conhecimento geral, os emolumentos têm natureza de taxa que, por sua vez, é espécie do gênero tributo, submetendo-se ao princípio da reserva legal (CF, art.  150, I e 146, inciso III, a), razão porque, por motivos óbvios, não poderia o tema ser tratado pelo Provimento nº 65/2017 do CNJ que chegou, inclusive, em seu artigo 26, inciso I, a mensurar a base de cálculo do emolumento.

Ademais, ainda que se pudesse abstrair a referida inconstitucionalidade material, ao dispor que a ata notarial deve ser considerada um ato de conteúdo econômico e ao determinar  que as diligências e atos preparatórios e instrutórios para a lavratura da ata notarial devem ser considerados atos autônomos para efeito da cobrança de emolumentos das partes, o artigo 26, inciso I e § único, do provimento em questão, acabou equiparando esse instituto a uma escritura pública, ignorando as normas gerais estabelecidas pela Lei Federal nº 10.169/2000 relativamente à fixação de emolumentos relativos aos atos praticados pelos serviços notariais e de registro.

É que, sem dar margem a qualquer dúvida, a Lei Federal nº 10.169/2000 assim dispõe:

Art. 1o Os Estados e o Distrito Federal fixarão o valor dos emolumentos relativos aos atos praticados pelos respectivos serviços notariais e de registro, observadas as normas desta Lei.

Parágrafo único. O valor fixado para os emolumentos deverá corresponder ao efetivo custo e à adequada e suficiente remuneração dos serviços prestados.

Art. 2o Para a fixação do valor dos emolumentos, a Lei dos Estados e do Distrito Federal levará em conta a natureza pública e o caráter social dos serviços notariais e de registro, atendidas ainda as seguintes regras:

I – os valores dos emolumentos constarão de tabelas e serão expressos em moeda corrente do País;

II – os atos comuns aos vários tipos de serviços notariais e de registro serão remunerados por emolumentos específicos, fixados para cada espécie de ato;

III – os atos específicos de cada serviço serão classificados em:

  1. a) atos relativos a situações jurídicas, sem conteúdo financeiro, cujos emolumentos atenderão às peculiaridades socioeconômicas de cada região;
  2. b) atos relativos a situações jurídicas, com conteúdo financeiro, cujos emolumentos serão fixados mediante a observância de faixas que estabeleçam valores mínimos e máximos, nas quais enquadrar-se-á o valor constante do documento apresentado aos serviços notariais e de registro.

Parágrafo único. Nos casos em que, por força de lei, devam ser utilizados valores decorrentes de avaliação judicial ou fiscal, estes serão os valores considerados para os fins do disposto na alínea b do inciso III deste artigo.

Art. 3o É vedado:

I – (VETADO)

II – fixar emolumentos em percentual incidente sobre o valor do negócio jurídico objeto dos serviços notariais e de registro;

III – cobrar das partes interessadas quaisquer outras quantias não expressamente previstas nas tabelas de emolumentos;

IV – cobrar emolumentos em decorrência da prática de ato de retificação ou que teve de ser refeito ou renovado em razão de erro imputável aos respectivos serviços notariais e de registro;

(… )

Art. 7o O descumprimento, pelos notários e registradores, do disposto nesta Lei sujeitá-los-á às penalidades previstas na Lei no 8.935, de 18 de novembro de 1994, sem prejuízo da aplicação de outras sanções legais.

Assim, a teor do que dispõe o artigo 2º, inciso II, da Lei em exame, os atos comuns aos vários tipos de serviços notariais serão remunerados por emolumentos específicos, fixados para cada espécie de ato.

E a lei ainda classifica os atos específicos de cada serviço em dois grupos distintos: os atos relativos a situações jurídicas sem conteúdo financeiro (art. 2º, III, a) e os atos relativos a situações jurídicas com conteúdo financeiro (art. 2º, III, b), sendo que somente quanto a esses últimos  os emolumentos serão fixados mediante a observância de faixas que estabeleçam valores mínimos e máximos, nas quais enquadrar-se-á o valor constante do documento apresentado aos serviços notariais e de registro.

Assim, voltando ao aspecto conceitual da ata notarial, por se tratar de ato através do qual se pretende tão somente atestar a ocorrência de um fato, não se confundindo o fato com um ato ou negócio jurídico (o que ensejaria a lavratura de uma escritura pública, se fosse o caso), não há como se classificar a ata notarial como um ato relativo a situação jurídica com conteúdo financeiro, como pretendeu o artigo 26, inciso I, do Provimento nº 65/2017 do CNJ.

A existência e o modo de existir de algum fato (art. 384 do NCPC), enquanto objeto da ata notarial, exatamente porque não se confundem com um ato ou negócio jurídico, não têm qualquer conteúdo financeiro (art. 2º, III, a, da Lei Federal nº 10.169/2000), razão pela não se pode cobrar emolumentos mediante a observância de faixas que estabeleçam valores mínimos e máximos, tal qual se dá com as escrituras públicas.

Ademais, considerando-se que, para fins de usucapião extrajudicial, o artigo 216-A, inciso I, da LRP, deixa patente que a ata notarial tem a finalidade de atestar o tempo de posse do requerente e de seus antecessores, conforme o caso e suas circunstâncias, aplicando-se o disposto no art. 384 do NCPC, não faz o menor sentido a equiparação de tal ato com uma escritura pública.

O certo é que, a prevalecer o artigo 26, do Provimento nº 65/2017 do CNJ, a principal finalidade da lei restará esvaziada na prática, na exata medida em que se instituiu a usucapião extrajudicial como uma forma de desafogar o Judiciário, transferindo-se para os cartórios de notas e de registro de imóveis grande parcela dos pedidos de usucapião, de modo a ser facilitar para os interessados o reconhecimento do direito de propriedade.

Teremos uma situação, no mínimo, inusitada: se o interessado optar pela via judicial, provando a presença dos requisitos legais para usucapir um bem imóvel (justo título, boa-fé, tempo da posse, continuidade, não oposição, ocupação para fins de moradia, conforme o tipo de usucapião), o interessado precisará pagar as custas processuais (caso não faça jus aos benefícios da gratuidade judiciária) e, obtendo sentença favorável, arcar com o pagamento dos emolumentos referentes ao registro do imóvel no cartório respectivo.

No entanto, caso opte pela via extrajudicial da usucapião, o interessado deverá pagar os emolumentos referentes à lavratura da ata notarial, no mesmo valor que pagaria por uma escritura e, também, os valores decorrentes do registro do imóvel no cartório respectivo, o que fará com que a via extrajudicial seja mais onerosa do que a judicial!

É que, como é intuitivo, sendo a ata notarial uma prova pré-constituída de uso facultativo pela parte interessada, os fatos que seriam atestados pelo tabelião podem perfeitamente ser provados através da juntada de documentos (pagamento de IPTU, taxas de condomínio, energia elétrica, etc …) e da oitiva de testemunhas na fase processual adequada (audiência de instrução e julgamento), sem que, para isso,  se tenha que arcar com qualquer despesa com a produção de tal prova.

Mas há outra incoerência.

Na via judicial, exatamente porque já é proprietário e precisa apenas de uma decisão judicial que declare esse direito, por motivos óbvios, o interessado não precisa de uma escritura pública como condição para o acolhimento de seu pedido. No entanto, caso opte pela via extrajudicial, diante do valor cobrado pela lavratura da ata notarial, é como se o interessado precisasse de uma escritura pública para poder ver declarado, pelo titular do cartório de registro de imóveis, o direito de propriedade.

Então, fica a pergunta inevitável: quem, em sã consciência, sabendo que os gastos serão muito maiores, irá optar pela via extrajudicial?

Eis os motivos pelos quais, com a devida vênia, abstraindo-se a já referida inconstitucionalidade material, é ilegal a equiparação levada a efeito pelo artigo 26, inciso I, do Provimento nº 65/2017 do CNJ, razão pela qual não se pode admitir que, em se tratando de usucapião extrajudicial (e, de resto, em qualquer outra hipótese concreta) a ata notarial seja considerada um ato de conteúdo financeiro (ou econômico, como utilizado pela norma questionada).

Mas não é apenas esse o problema do Provimento em exame.

É que, ao determinar, no § único do artigo 26, que as diligências e atos preparatórios e instrutórios para a lavratura da ata notarial devem ser considerados atos autônomos para efeito da cobrança de emolumentos das partes, o Provimento nº 65/2017 do CNJ contraria o artigo 3º, inciso III, da Lei Federal nº 10.169/2000 segundo o qual é vedado cobrar das partes interessadas quaisquer outras quantias não expressamente prevista nas tabelas de emolumentos.

Isso porque, pelo menos no Estado do Amazonas, a Lei Ordinária nº 2.751/2002 assim dispõe:

Art. 5º Sob pena de responsabilidade e infração disciplinar prevista na Lei Federal nº 8.935, de 18.11.94 (capítulo IV, arts. 31 a 36), e sem prejuízos de outras cominações legais, é vedada a exigência ou a cobrança de emolumentos não previstos nesta lei pelos Notários e Registradores e agentes públicos aos mesmos equiparados, ou, em valores superiores aos legalmente fixados, sendo-lhes vedado:

I – repassar aos usuários as despesas decorrentes de seus serviços, a qualquer título ou pretexto;

(…)

III – cobrar das partes interessadas quaisquer quantias referentes a gestões e diligências necessárias ou convenientes ao preparo dos atos;

Mais uma vez, abstraindo-se a notória inconstitucionalidade material, não é difícil perceber que, ao considerar as diligências e atos preparatórios para a lavratura da ata notarial como atos autônomos para efeito de cobrança de novos valores, a título de emolumentos, o provimento em questão é manifestamente ilegal, eis que contraria, a um só tempo, as disposições do artigo 3º, inciso III, da Lei Federal nº 10.169/2000 (que, saliente-se, estabelece normas gerais para a cobrança de emolumentos) e ao artigo 5º, inciso III, da Lei Estadual nº 2.751/2002.

Só nos resta esperar que algum dos legitimados (CFOAB, por exemplo) resolva propor uma ADI contra os referidos dispositivos do malsinado Provimento nº 65/2017 do CNJ que, saliente-se, não padece apenas desses vícios, conforme bem observou o excelente artigo “O provimento 65/CNJ e a restrição ilegítima à usucapião extrajudicial” ( http://www.torresepires.adv.br/o-provimento-65-cnj-e-a-restricao-ilegitima-a-usucapiao-extrajudicial/).

Aguardo a douta opinião dos colegas.

Conforme já é do conhecimento de muitos, em se tratando da cidade de Manaus-AM, relativamente ao contrato de compra e venda de imóvel, os tabeliães vêm exigindo que o interessado na lavratura de escritura pública providencie o prévio pagamento do ITBI.

Tal exigência encontra fundamento nas seguintes disposições da Lei Municipal nº 459/1998:

Art. 1º – O Imposto Sobre a Transmissão “Inter Vivos”, a qualquer título, por ato oneroso, de bens imóveis – ITBI – tem como fato gerador:

I – a transmissão onerosa, a qualquer título, de propriedade e domínio útil, por natureza ou acessão física;

(…)

Art. 2º – O imposto incide sobre as seguintes operações imobiliárias:

I – compra e venda pura ou com cláusulas especiais;

(…)

Art. 15: O pagamento do imposto será efetuado nos seguintes prazos:

I – até a data da lavratura do instrumento que serve de base à transmissão, quando realizada no Município;

(…)

Entretanto, com a devida vênia, tal exigência se afigura ilegal,  conforme restará demonstrado nas linhas seguintes.

Sobre o ITBI, assim dispõe a CF/88:

Art. 156. Compete aos Municípios instituir impostos sobre:

(…)

II – transmissão “inter vivos”, a qualquer título, por ato oneroso, de bens imóveis, por natureza ou acessão física, e de direitos reais sobre imóveis, exceto os de garantia, bem como cessão de direitos a sua aquisição;

No âmbito infraconstitucional, quanto ao ITBI, assim dispõe o Código Tributário Nacional:

Art. 35. O imposto, de competência dos Estados, sobre a transmissão de bens imóveis e de direitos a eles relativos tem como fato gerador:

I – a transmissão, a qualquer título, da propriedade ou do domínio útil de bens imóveis por natureza ou por acessão física, como definidos na lei civil;

Como não poderia ser diferente, a lei civil mencionada pelo artigo 35, inciso I, do CTN, é o Código Civil de 2002, que assim dispõe:

Art. 1.245. Transfere-se entre vivos a propriedade mediante o registro do título translativo no Registro de Imóveis.

Portanto, partindo-se da inafastável premissa de que o fato gerador do ITBI é a transmissão, inter vivos, por ato oneroso, de bens imóveis e que o artigo 1.245 do Código Civil de 2002, sem dar margem a qualquer dúvida, dispõe que a transferência de propriedade imóvel somente se dá no momento do registro, conclui-se pela manifesta ilegalidade da exigência feita pelos tabeliães locais.

Não se ignora o fato de que tal exigência decorre das disposições da Lei Municipal nº 459/1998. Entretanto, conforme se demonstrou, as referidas disposições legais contrariam, a um só tempo, os textos dos artigos 35, inciso I, do CTN e 1.245 do Código Civil de 2002.

É que, apesar de estabelecer, em seu artigo 1º, inciso I, que o fato gerador do ITBI é a transmissão onerosa da propriedade, a Lei Municipal nº 459/1998, em seu artigo 15, inciso I, determina que o pagamento do imposto seja efetuado até a data da lavratura do instrumento que serve de base à transmissão (escritura pública), antes, portanto, do registro no cartório respectivo!

Por outro lado, não se pode desprezar o fato de que o eventual adquirente de um bem imóvel, além da obrigação de pagar o ITBI, já terá que arcar com o pagamento de quantia referente aos emolumentos devidos em razão da lavratura da escritura (valores altos, diga-se de passagem) e, futuramente, também deverá pagar as despesas com o registro do imóvel (também valores vultosos).

Apenas a título de exemplo, caso o imóvel tenha valor de R$ 200.000,00 (duzentos mil reais), o adquirente deverá pagar R$ 4.000,00 (quatro mil reais – alíquota de 2%) de ITBI, R$ 2.066,50 (dois mil e sessenta e seis reais e cinquenta centavos) pela lavratura da escritura pública de compra e venda e mais R$ 2.066,50 (dois mil e sessenta e sei reais e cinquenta centavos) caso decida, de imediato, registrar o bem cartório de registro de imóveis, ou seja, um total de R$ 8.133,00 (oito mil, cento e trinta e três reais)!

Supondo que o eventual adquirente do imóvel receba vencimentos líquidos mensais de R$ 10.000,00 (dez mil reais), o que faz desse cidadão um felizardo, já que nem todos têm uma renda nesse patamar, se afigura inevitável a indagação: considerando-se que essa pessoa, obviamente, tenha despesas com alimentação, saúde, educação, energia elétrica e etc, é impossível que a mesma obtenha, de imediato os R$ 8.133,00 (oito mil, cento e trinta e três reais) necessários para cobrir os gastos com o ITBI, escritura e registro.

Então, o que resta ao nosso hipotético cidadão? a) fazer um empréstimo bancário para poder exercer o direito de propriedade ou b) economizar valores (se lhe for possível, obviamente) pelos meses necessários para poder arcar com as referidas despesas, sendo que o ITBI somente admite pagamentos à vista ou, no máximo, em até 3 parcelas, enquanto que os emolumentos dos cartórios de notas e de registro de imóveis devem ser pagos à vista.

Portanto, abstraindo-se o eventual caráter confiscatório daqueles valores (o art. 150, IV, da CF/88, veda a instituição de tributo com efeito confiscatório),  não é difícil concluir que, para uma pessoa que não dispõe de dinheiro sobrando (a maioria dos brasileiros), é muito mais interessante pagar aos poucos as despesas antes referidas, lhe sendo muito mais razoável e, principalmente, econômico, arcar, primeiramente, apenas com as despesas da escritura e, quando lhe for possível, posteriormente, fazer o registro do imóvel (pagando os emolumentos respectivos) e, só então, em momento imediatamente posterior, pagar a quantia referente ao ITBI, tal qual se propõe no presente estudo.

Importante salientar que o entendimento aqui exposto já se encontra pacificado no Superior Tribunal de Justiça, conforme se infere do exame dos seguintes precedentes:

AgRg no AREsp 215273/SP AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL 2012/0165578-4 Relator: Ministro HERMAN BENJAMIN (1132) Órgão Julgador: T2 – SEGUNDA TURMA Data do Julgamento: 02/10/2012 Data da Publicação/Fonte: DJe 15/10/2012 Ementa TRIBUTÁRIO. ITBI. FATO GERADOR. OCORRÊNCIA. REGISTRO DE TRANSMISSÃO DO BEM IMÓVEL.

  1. Rechaço a alegada violação do art. 458 do CPC, pois o Tribunal a quo foi claro ao dispor que o fato gerador do ITBI é o registro imobiliário da transmissão da propriedade do bem imóvel. A partir daí, portanto, é que incide o tributo em comento.
  2. O fato gerador do imposto de transmissão (art. 35, I, do CTN) é a transferência da propriedade imobiliária, que somente se opera mediante registro do negócio jurídico no ofício competente. Precedentes do STJ.
  3. Agravo Regimental não provido.

Acórdão Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da Segunda Turma do Superior Tribunal de Justiça: “A Turma, por unanimidade, negou provimento ao agravo regimental, nos termos do voto do Sr. Ministro-Relator, sem destaque e em bloco.” Os Srs. Ministros Mauro Campbell Marques, Castro Meira e Humberto Martins votaram com o Sr. Ministro.

REsp 771781/SP RECURSO ESPECIAL 2005/0129120-4 Relator(a): Ministra ELIANA CALMON (1114) Órgão Julgador: T2 – SEGUNDA TURMA Data do Julgamento 12/06/2007 Data da Publicação/Fonte DJ 29/06/2007 p. 540

Ementa PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO ITBI RECURSO ESPECIAL INTERPOSTO PELA ALÍNEA “B” DO ART. 105, III, DA CF/88, APÓS A ENTRADA EM VIGOR DA EC 45/2004 ART. 148 DO CTN SÚMULA 211/STJ ITBI FATO GERADOR.

  1. Com a nova redação dada ao permissivo constitucional pela Emenda Constitucional nº 45/2004, transferiu-se ao Supremo Tribunal Federal a competência para julgamento de recurso contra decisão que julgar válida lei local contestada em face de lei federal (art. 102, III, “d” da CF).
  2. Aplicável a Súmula 211/STJ quando o Tribunal de origem, a despeito da oposição de embargos de declaração, não se pronuncia sobre tese suscitada em recurso especial.
  3. O fato gerador do Imposto de Transmissão de Bens Imóveis ocorre com o registro da transferência da propriedade no cartório imobiliário, em conformidade com a lei civil. Precedentes. 4. Recurso especial conhecido em parte e, nessa parte, provido.

Acórdão Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da Segunda Turma do Superior Tribunal de Justiça “A Turma, por unanimidade, conheceu parcialmente do recurso e, nessa parte, deu-lhe provimento, nos termos do voto do(a) Sr(a). Ministro(a)-Relator(a).” Os Srs. Ministros João Otávio de Noronha, Castro Meira, Humberto Martins e Herman Benjamin votaram com a Sra. Ministra Relatora.

Saliento que há dezenas de julgados nesse mesmo sentido no Superior Tribunal de Justiça, de modo que o tema já se encontra pacificado e esse mesmo entendimento também está cristalizado no Supremo Tribunal Federal, conforme se infere do recentíssimo precedente a seguir:

ARE 805859 AgR / RJ – RIO DE JANEIRO
AG.REG. NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO
Relator(a): Min. ROBERTO BARROSO
Julgamento: 10/02/2015 Órgão Julgador: Primeira Turma
Publicação
PROCESSO ELETRÔNICO
DJe-044 DIVULG 06-03-2015 PUBLIC 09-03-2015
Parte(s)
AGTE.(S) : MUNICÍPIO DO RIO DE JANEIRO
PROC.(A/S)(ES) : PROCURADOR-GERAL DO MUNICÍPIO DO RIO DE JANEIRO
AGDO.(A/S) : ERALDO DA PAIXÃO
ADV.(A/S) : ERALDO DA PAIXÃO
Ementa

EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. IMPOSTO SOBRE TRANSMISSÃO DE BENS IMÓVEIS. FATO GERADOR. PROMESSA DE COMPRA E VENDA. IMPOSSIBILIDADE. A obrigação tributária surge a partir da verificação de ocorrência da situação fática prevista na legislação tributária, a qual, no caso dos autos, deriva da transmissão da propriedade imóvel. Nos termos da legislação civil, a transferência do domínio sobre o bem torna-se eficaz a partir do registro. Assim, pretender a cobrança do ITBI sobre a celebração de contrato de promessa de compra e venda implica considerar constituído o crédito antes da ocorrência do fato imponível. Agravo regimental a que se nega provimento.
Decisão
A Turma negou provimento ao agravo regimental, nos termos do voto do Relator. Unânime. Não participou, justificadamente, deste julgamento, o Senhor Ministro Dias Toffoli. Presidência da Senhora Ministra Rosa Weber. 1ª Turma, 10.2.2015.
Indexação
– VIDE EMENTA.
Legislação
LEG-FED CF ANO-1988
ART-00150 PAR-00007 ART-00156 INC-00002
CF-1988 CONSTITUIÇÃO FEDERAL
Observação
– Acórdão(s) citado(s):
(ITBI, FATO GERADOR)
ARE 765899 AgR (1ªT), ARE 798241 AgR (2ªT).
Número de páginas: 11.
Análise: 19/03/2015, BMP.
fim do documento

Diante dos referidos precedentes oriundos do STJ e STF, o que fazer, então, caso o tabelião persista na aplicação das disposições da Lei Municipal nº 459/1998 e venha a condicionar a lavratura da escritura ao prévio pagamento do ITBI?

Nesse caso, aberta estará a via do mandado de segurança, com pedido de liminar, contra o tabelião, por se tratar de ato ilegal que fere o direito líquido e certo do interessado na lavratura da escritura pública de compra e venda, devendo o juiz deverá declarar incidentalmente a inconstitucionalidade (controle difuso) da Lei Municipal n. 459/1998.

Outrossim, tendo em vista que o Município será afetado em sua esfera jurídica, em caso de concessão da segurança, o mesmo deverá figurar no processo como litisconsorte passivo necessário (art. 24 da LMS e Súmula 631 do STF).

O quadro ideal seria que algum legitimado (Conselho Seccional da OAB, Procurador Geral de Justiça, Deputado, Vereador, Entidade de Classe de âmbito estadual – ANOREG/AM, por exemplo) propusesse uma ADI contra a Lei Municipal n. 459/1998, perante o TJ/AM, eis que a mesma contraria o que dispõe o artigo 146, inciso II, da Constituição Estadual (que, saliente-se, é mera repetição do artigo 156, II, da CF/88).

É que, infelizmente, enquanto não for declarada a inconstitucionalidade da Lei Municipal n. 459/1998, os tabeliães continuarão obrigados a fazer a exigência de pagamento prévio do ITBI, como condição para se lavrar a escritura pública de compra e venda.

Aliás, até porque a Lei n. 459/1998 chega ao absurdo de prever várias penalidades aos tabeliães e registradores (vide arts. 6º e 16 a 27 da lei municipal), com o que invadiu a competência legislativa da União (CF, arts. 22, XXV e 236, § 1º) , a própria ANOREG/AM poderia ajuizar uma ADI perante o TJ/AM.

Aguardo a opinião dos colegas.

PS: Como o post já contava com mais de 4 anos, resolvi atualizar as informações.

 

Após a publicação do novo CPC, inicio a análise das inovações pelo instituto do litisconsórcio e, de logo, verifico que o legislador incluiu alterações dignas de aplausos.

Começando pelo litisconsórcio facultativo, o artigo 46 do CPC ainda em vigor assim dispõe:

Art. 46. Duas ou mais pessoas podem litigar, no mesmo processo, em conjunto, ativa ou passivamente, quando:

I – entre elas houver comunhão de direitos ou de obrigações relativamente à lide;

II – os direitos ou as obrigações derivarem do mesmo fundamento de fato ou de direito;

III – entre as causas houver conexão pelo objeto ou pela causa de pedir;

IV – ocorrer afinidade de questões por um ponto comum de fato ou de direito.  

Parágrafo único. O juiz poderá limitar o litisconsórcio facultativo quanto ao número de litigantes, quando este comprometer a rápida solução do litígio ou dificultar a defesa. O pedido de limitação interrompe o prazo para resposta, que recomeça da intimação da decisão.

Por sua vez, no novo CPC, o tema é objeto do artigo 113, cuja redação é a seguinte:

Art. 113.  Duas ou mais pessoas podem litigar, no mesmo processo, em conjunto, ativa ou passivamente, quando:

I – entre elas houver comunhão de direitos ou de obrigações relativamente à lide;

II – entre as causas houver conexão pelo pedido ou pela causa de pedir;

III – ocorrer afinidade de questões por ponto comum de fato ou de direito.  

§ 1o O juiz poderá limitar o litisconsórcio facultativo quanto ao número de litigantes na fase de conhecimento, na liquidação de sentença ou na execução, quando este comprometer a rápida solução do litígio ou dificultar a defesa ou o cumprimento da sentença.

§ 2o O requerimento de limitação interrompe o prazo para manifestação ou resposta, que recomeçará da intimação da decisão que o solucionar.

Percebe-se que o novo texto deixou de repetir o que dispõe o inciso II do atual CPC, segundo o qual o litisconsórcio é facultativo quando “os direitos ou as obrigações derivarem do mesmo fundamento de fato ou de direito”, no que andou bem, na exata medida em que, se tal situação ocorrer, as causas já são conexas, devendo incidir o previsto no inciso II do artigo 113 do novo CPC.

Já a limitação do litisconsórcio facultativo quanto ao número de litigantes, no novo CPC, teve a sua redação atualizada (artigo 113, §§ 1º e 2º), para permitir que o mesmo se dê também na liquidação de sentença ou na execução.

Quanto aos litisconsórcios necessário e unitário, em boa hora o legislador resolveu a confusão conceitual que ocorre no artigo 47, caput, do CPC ainda em vigor, cuja redação é a seguinte:

Art. 47. Há litisconsórcio necessário, quando, por disposição de lei ou pela natureza da relação jurídica, o juiz tiver de decidir a lide de modo uniforme para todas as partes; caso em que a eficácia da sentença dependerá da citação de todos os litisconsortes no processo.  

Parágrafo único. O juiz ordenará ao autor que promova a citação de todos os litisconsortes necessários, dentro do prazo que assinar, sob pena de declarar extinto o processo.  

Conforme se percebe do exame do texto ainda em vigor, o litisconsórcio é necessário quando, por disposição legal ou pela natureza da relação jurídica, o juiz tiver de decidir a lide de modo uniforme para todos os litisconsortes, ou seja, sempre que o litisconsórcio for necessário também será unitário.

O referido conceito legal, entretanto, não se apresenta adequado, na exata medida em que há casos em que o litisconsórcio pode ser necessário e simples, assim como pode ser unitário e, ao mesmo tempo, facultativo.

Tal equívoco será corrigido quando entrar em vigor o novo CPC, conforme se infere do exame dos artigos 114 e 116:

Art. 114.  O litisconsórcio será necessário por disposição de lei ou quando, pela natureza da relação jurídica controvertida, a eficácia da sentença depender da citação de todos que devam ser litisconsortes.

Art. 115.  A sentença de mérito, quando proferida sem a integração do contraditório, será:

I – nula, se a decisão deveria ser uniforme em relação a todos que deveriam ter integrado o processo;

II – ineficaz, nos outros casos, apenas para os que não foram citados. Parágrafo único.  Nos casos de litisconsórcio passivo necessário, o juiz determinará ao autor que requeira a citação de todos que devam ser litisconsortes, dentro do prazo que assinar, sob pena de extinção do processo.

Art. 116.  O litisconsórcio será unitário quando, pela natureza da relação jurídica, o juiz tiver de decidir o mérito de modo uniforme para todos os litisconsortes.

Conforme se percebe, o novo texto legal resolve muito bem o equívoco anterior, eis que separa os conceitos de litisconsórcio necessário no artigo 114 e de litisconsórcio unitário no artigo 116 (Esses artigos já merecem cores fortíssimas!).

Essa é apenas uma das muitas alterações constantes do texto do novo CPC. Postarei as outras em breve. Aguardarei a participação dos colegas.

Agora sim! Foi publicado no DJU de hoje, 17.03.2015, o novo CPC.

Houve 07 (sete) vetos ao texto.

Conforme mencionei no post anterior, muito em breve farei alguns comentários sobre as inovações constantes do referido diploma processual.